INFLUENCER SÖZLEŞMELERİ HAKKINDA

2022-03-18T11:41:37+00:00 18 Mart 2022|

HEMEN İLETİŞİME GEÇMEK İÇİN 0 541 485 92 48

INFLUENCER SÖZLEŞMELERİ

Bilgi teknolojilerinin büyük bir hızla ilerlediği ve internetin aslında hemen hemen her şey haline geldiği günümüzde ticaret, sözleşmeler ve genel olarak iletişim neredeyse tamamen elektronik ortama taşınmıştır. Elbette bu gelişmeler reklam sektöründe de çokça karşımıza çıkmaktadır. Kurumsal anlamda reklamcılığa yönelik atılan adımlar da interaktif ortama taşınmıştır. Reklamlar insanların en çok vakit geçirdikleri Instagram, Youtube, Facebook, Snapchat, Google gibi dijital platformlarda yer almaya başlamıştır. Devir dijital reklam devri haline gelmiş ve bu dijitallik özellikle influencer olarak anılan kişiler tarafından sağlanmaya başlanmıştır. Örneğin televizyonda reklamını görüp beğendiğimiz bir ürünün başka bir kimse tarafından bize anlatılmasını beklediğimiz bir gelişmedir bu.

Reklam sektörünün farklı ve yeni bir boyut kazanması sonucunda mevcut mevzuattaki reklam hükümleri yetersiz kalmaya başlamıştır. Birçok yeni kavram gündeme gelmiştir. Bunlardan biri de Influencer Marketing olmaktadır. Reklam verenlerin belirli bir ürünü veya hizmetin tanıtımını yapmak üzere fenomen/blogger/etkileyici olarak adlandırılan kişilerle anlaşıp, kendi ürün veya hizmetlerinin bu kişiler aracılığıyla sosyal medya üzerinden tanıtımını yaptırdıkları yeni bir pazarlama yöntemidir.

Fenomen/blogger/influencer yüksek sayıda takipçiye (500 bin, 1 milyon kişi gibi) ve bu takipçilerini kendi düşünce ve tavsiyesiyle etkileme gücüne sahip olan sosyal medya kullanıcılarına verilen isimlerdir. Kelime anlamıyla influencer, toplumu etkileyen ve insanların düşünce ve davranışlarını şekillendirme gücü olan kişi anlamına gelmektedir. Influencer olarak adlandırılan kişiler birçok popüler sosyal medya platformlarında güzellik moda elektronik oyun oyuncak gezi gibi belirli konularda internet kullanıcılarının ilgisini çekerek milyonlarca kişiye hitap etmektedirler.

Vurgulanması gereken husus özellikle sosyal medya influencerları kendi deneyimlerini paylaştıkları için hem o ürün veya hizmeti gerçekten deneyimlemektedirler. Hem de iyi veya kötü gerçek düşüncelerini paylaştıkları için daha fazla dikkate alınmakta ve tercih edilmektedirler. Dolaysıyla influencerler takipçileriyle tüm yönleri ile gerçek fikirlerini paylaşımlar sebebiyle büyük bir samimiyet ortamı oluşturarak takipçilerinin satın alma davranışlarını yönlendirmek ve etkilemek kabiliyetine sahiptirler bu sebeple dünyanın en büyük ve en ünlü markaları hedef kitlelerine en etkili şekilde ulaşabilmek için influencerlarla iş birliği yapmaya çalışmaktadırlar. Influencerlar artık potansiyel müşterileri o marka veya ürüne çekmek açısından ünlülerden daha fazla tercih edilebilir olmaya başlamışlardır.

Influencer sözleşmeleri özellikleri açısından farklı birçok mevzuatı ve hukuk alanını bir araya getirmektedir. Bu sözleşmelerin Sınai Mülkiyet Kanunu ,Türk Ticaret Kanunu, Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Türk Medeni Kanunu ,Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile yakından ilgisi bulunmaktadır.

     1.SÖZLEŞMENİN HUKUKİ NİTELİĞİ

INFLUENCER SÖZLEŞMELERİ, sözleşmeler hukuku alanında ortaya çıkarmış olduğu yeni bir sözleşme türüdür.

Genellikle ivazlı, şekle tabi olmayan, rızai nitelikte olan ve tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme görünümünde olan influencer sözleşmeleri iş görme borcu doğuran sözleşmelerdir. Ancak hizmet sözleşmelerinden ayrılmaktadırlar. Çünkü bu kişiler bağımsız çalışmaktadır ve emir-talimat ilişkisi içinde değillerdir. Eser sözleşmesine taraflar arasında sıkı bir bağ olmaması yönüyle benzese de ücret eser sözleşmesinin zorunlu unsurudur fakat influencer sözleşmelerinde zorunlu unsur değildir. Vekalet sözleşmesine ise ortaya bir sonuç çıkmasının garanti edilmediği sadece reklam yapılmasıyla yetinildiği, sonuç taahhüdünde bulunulmadığı durumlarda benzeyebilmektedir. Ancak durum sözleşmesinin içeriğinden anlaşılacaktır. Şunu da belirtmek gerekir ki influencer tarafından sözleşmenin ifası sonucu yapılan reklam tüketicin korunması hakkında kanun uyarınca ticari reklam sayılmaktadır. Reklamın yapılmasından sonra üçüncü kişilerin ürünü satın alması halinde bu bir tüketici işlemi olacağından TKHK uygulama alanı bulacaktır

  1. İNFLUENCER’IN HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU

Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerinde borç ilişkisi; “hukuki işlemlerden doğan borç ilişkileri”, “haksız fiilden doğan borç ilişkileri” ve “sebepsiz zenginleşmeden doğan borç ilişkileri” olmak üzere üç başlık altında sınıflandırılmıştır.

İnfluencer’ın sosyal medya üzerinde yapmış olduğu reklamlar açısından tüketiciye karşı bir sorumluluğu bulunup bulunmadığı yönünden bir değerlendirme yapılırken, öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, burada bir sözleşmesel sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Zira influencer ile tüketici arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Tüketicinin, bahse konu reklam sonucu influencer ile değil, satıcı veya sağlayıcı ile sözleşme ilişkisine girmesi söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla esas itibariyle ele almamız gereken sorumluluk, haksız fiil sorumluluğu olacaktır. Influencer, tüketici ve ürünün satıcısı ya da hizmet sağlayıcısı arasında yapılan sözleşme bakımından üçüncü kişi konumunda olup, sözleşmenin tarafı değildir .

TBK m. 49/1 uyarınca “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür”. Haksız fiilden doğan borç ilişkileri doğrudan doğruya kanundan doğmaktadır. Haksız fiil sorumluluğu, “genel davranış kurallarına aykırılıktan” doğmakta ve tazminat borcunun dayanağını teşkil etmektedir

Hukuka aykırılığın tespitinde mutlak hak dışında bir haktan söz ediyorsak, o hakkın özel bir koruma normu ile korunup korunmadığının tespit edilmesi gerekecektir. “Davranışın hukuka aykırılığı uyarınca bir fiilin haksız olarak nitelendirilebilmesi için söz konusu kuralın bir kamu hukuku kuralı mı, yoksa özel hukuk kuralı mı olduğundan bağımsız olarak, ihlal edilen bir hukuk kuralı olup olmadığı araştırılacaktır” . Belirtmek gerekir ki, “bir kimseyi aldatarak sözleşme yapmaya yöneltmek” de hukuka aykırı bir fiil teşkil etmektedir . Bir kimseyi bir hukuki işlemi yapmaya yönlendirebilmek adına kişide yanlış bir fikrin oluşmasına ya da önceden var olan yanlış fikrin devam etmesine kasten yol açmak “aldatma” olarak tanımlanmaktadır .

İnfluencer’ın yaptığı aldatıcı tanıtımda, tanıtım içerisinde yer alan aldatıcılık unsuru ile tüketicinin ürün ya da hizmet hususunda kasten kandırılarak tanıtımı yapılan ürün veya hizmetle ilgili bir sözleşme yapma ya da yapmama hususundaki iradesi sakatlanabilmektedir. Bu halde, aldatıcı tanıtım sebebiyle satın alınan mal ya da hizmet sonucunda zarara uğrayan tüketici Türk Borçlar Kanunu Madde 36 hükmünden yararlanabilecektir . Buna göre: “Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile, sözleşmeyle bağlı değildir. Üçüncü bir kişinin aldatması sonucu bir sözleşme yapan taraf, sözleşmenin yapıldığı sırada karşı tarafın aldatmayı bilmesi veya bilecek durumda olması hâlinde, sözleşmeyle bağlı değildir” Bu hüküm kapsamında influencer açısından önem teşkil eden husus TBK m. 36/2’de düzenlenmektedir.

Şunu da ifade etmek gerekir ki, reklam mevzuatı hükümleri de tüketiciyi koruma amacı taşımaktadır. Bu hükümler temelinde tüketicilerin bir şeyi satın alma kararı verirken; “yanlış yargılardan uzak”,  “yanıltıcı bilgilerle yönlendirilmemiş”, “duygu ve düşünceleri hiçbir şekilde istismar edilmemiş” ya da “farkında olmadan gizli mesajlara maruz kalmamış” olmasını “ürünler ve hizmetler arasında karşılaştırma yaparak, bilinçli bir şekilde karar vermesini” sağlamak olduğu söylenebilecektir . Dolayısıyla hukuka aykırı reklam sonucunda etkilenip bir ürünü almaya ya da bir hizmetten yararlanmaya karar veren bir tüketicinin, bu sebeple uğradığı bir zarar söz konusu olduğu zaman, hukuka aykırılığın bulunduğu kabul edilerek, bu zararın tazminini influencer’dan talep edilebilecektir

Zarar Unsuru zarar, “kişinin rızası dışında malvarlığında meydana gelen azalma, hukuka aykırı fiil gerçekleşmese idi malvarlığının bulunacağı durum ile hukuka aykırı fiil gerçekleştikten sonra malvarlığının bulunduğu durum arasındaki fark” olarak tanımlanmıştır . Influencerlar yaptıkları paylaşımların reklam olduğundan bazen bahsedip bazen bahsetmeyebilirler.Eğer, reklamda aldatıcılık unsuru var ise; tüketicinin bu paylaşım doğrultusunda ürünü satın alması ya da hizmetten yararlanması söz konusu olmuş, ancak ürün ya da hizmetten bahsedildiği gibi faydalanamamış, veyahut da influencer tarafından tanıtım yapılırken ileri sürülen özellikler bulunmamışsa, tüketicinin fiili bir zararının olduğu söylenebilecektir. Fiili zarar, malvarlığı aktifinde fiili bir azalma veya pasifinde fiili bir çoğalmanın oluşması halidir . Tüketicinin ürün ya da hizmetten hiç faydalanamaması durumunda, bu ürün veya hizmet için ödediği bedeli fiili zarar olarak nitelendirilebilecektir .

Kusur Unsuru Haksız fiil ile bir başkasına zarar veren kişi, kural olarak sadece kusurlu olması halinde sorumlu olacaktır . Kusur, hukuka aykırı sonucu istemek (kast ) veya bu sonucu istemiş olmamakla beraber hukuka aykırı davranıştan kaçınmak için iradesini yeter derece kullanmamaktır (ihmal ) . Tanımdan da açıkça anlaşılacağı üzere kusur, “kast ve ihmal olmak üzere” iki şekilde oluşabilmektedir. influencer tarafından tanıtım yapılırken kullanılan ifadelerin aldatıcı, yanıltıcı olduğunun bilinmesine rağmen, yine de o ifadelerin kullanılmasının tercih edilmesi halinde influencer’ın kusurunun bulunduğu kabul edilecektir.

Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin m. 6/1 hükmü uyarınca “biçimi ve yayınlandığı mecra ne olursa olsun bir reklamın, reklam olduğu açıkça anlaşılmalıdır.”. Dolayısıyla bu Yönetmelik uyarınca da influencer’ın tanıtımını yapıp, tavsiye ettiği ürün ya da hizmete ilişkin hazırladığı içeriğin, “reklam” (tanıtım) olduğu yönünde uyarıda bulunma zorunluluğu bulunmaktadır Örtülü reklam yapmak aynı kanuna göre yasaktır.

Influencer kavramı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun  ve Ticari Reklam Yönnetmeliği’nde tanımlanmamıştır, ancak sorumluluk yönünden “reklam ajansı” ve “mecra” ile benzer bir konumda sayılabileceği kanaatindeyiz. Dolayısıyla influencer bu anlamda, hazırlayıp tanıtımını yaptığı hukuka aykırı reklamlardan dolayı “reklam ajansı ve mecra gibi” sorumlu olması gerekecektir. Nitekim sosyal medyada her bir kullanıcı kendisine “özel” bir hesap açmakta ve bu hesaplara erişim, bu hesapları kullanma hakkı da kendisine ait olmaktadır. Bu anlamda influencer’ın bir “mecra kuruluşu”, onun sosyal medya hesabının ise “mecra” niteliği taşıdığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple, tanıtım mesajının içeriğini iş birliği yapmakta olduğu reklam veren hazırlayacaksa da, influencer, bu içeriğin herhangi bir hukuka aykırılık barındırıp barındırmadığını denetleme yükümlülüğü altındadır. Aksi bir durum kusurunu ve dolayısıyla da sorumluluğunu doğuracaktır.

İlliyet Bağı Unsuru Haksız fiil nedeniyle bir zararın tazmin borcunun doğması için zararla fiil arasında uygun illiyet bağının bulunması şarttır . Uygun illiyet bağının bulunması, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve olayların olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek olmasını ifade etmektedir . Influencer açısından en önemli husus yapılan hukuka aykırı tanıtımın takipçiler üzerindeki etkisinin derecesidir. Influencer’ın yapmış olduğu hukuka aykırı tanıtımla takipçilerinin ürünü satın alması veya hizmetten yararlanması ve beklentilerinin karşılanmamış olması sonucunda doğan zararla uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, haksız fiilin “genel hayat tecrübesine ve hayatın olağan akışına göre böyle bir zararı meydana getirebilecek derecede etkili olup olmadığına göre” belirlenecektir. Elbette influencer’ın takipçisinin tanıtımdan etkilenip satın aldığı üründen veya hizmetten gerçekten faydalanıp faydalanmadığını; ürün ya da hizmet dolayısıyla uğramış olduğu zararlar arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığını her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirmek gerekmektedir.

 III. TAZMİNATIN BELİRLENMESİ VE ZAMANAŞIMI

Haksız fiil sonucunda meydana gelen zararın hâkim tarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Hâkim, tazminatın üst sınırını belirleyecek ve kural olarak bunun üzerinde bir tazminata hükmedilemeyecektir. Ancak bazı istisnai hallerde failin hukuka aykırı davranışı dolayısıyla cezalandırma maksadıyla zararın üzerinde bir tazminata hükmedilmesi mümkün olabilmektedir. Zarar, aynen tazmin ya da nakden tazmin olmak üzere iki şekilde giderilebilir. Aynen tazmin mağdurun malvarlığının para ödenmesi dışındaki bir yolla eski haline getirilmesi, nakden tazmin ise, mağdurun malvarlığında meydana gelen azalmanın nakden giderilmesidir. Uygun tazmin türü hâkim tarafından tespit edilecektir.

Haksız fiil hukukunda zararın tazmini için, zarar görenin, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır Dolayısıyla, takipçi (ya da tüketici), influencer’ın yaptığı tanıtım sebebiyle uğradığı zararı ve bunda influencer’ın kusurlu olduğunu ispat etmek zorundadır. Zarar, ürün ya da hizmet için ödenen bedele ilişkin olabilir. Aynı zamanda, ürün veya hizmetin alınması nedeniyle ortaya çıkan bir bedensel zarar da söz konusu olabilir. Bu halde tüketici “tedavi giderlerini, kazanç kaybını, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıpları, ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıpları” da TBK m. 54 hükmü gereğince talep edebilecektir. Tazminat miktarı hâkim tarafından, somut olayın koşullarına göre belirlenecektir. Zamanaşımı ise 2 yıldır. Zamanaşımı başlangıcı zarar görenin, zararı ve haksız eylemi işleyen ile tazminat sorumlularını öğrendiği günden başlamaktadır.

Peki Bir Influencer Sözleşmesi Neler İhtiva Etmelidir?

  1. Temel bilgiler: Ad, adres, e-posta, influencerların, sözleşme tarihi, sözleşmenin neyle ilgili olduğu
  2. İçerik Beklentileri: Kaç gönderi, hangi platformda, hangi hashtag’lerin ekleneceği vb. kampanya değişkenleri
  3. Eklenmesi zorunlu hususlara dikkat: #reklam, #sponsorluk veya #brandpartnership vs.
  4. İçerik onayı: Influencer’ın içeriği yayınlanmadan önce onaylamanız gerekiyor mu?
  5. İçerik sahipliği: Influencer’ların içeriğini diğer pazarlama amaçlarınız için yeniden kullanacak mısınız? (İçeriklerini sosyal medyanızda, web sitenizde, vaka incelemelerinde vb. yeniden yayınlamak)
  6. Kampanyanın Zaman Çizelgesi: Gönderi için net bir son tarih veya en azından etkileyicilerin buna göre planlayabilmesi için kaba bir zaman dilimi belirlemesi
  7. Başarı kanıtı: Influencer’lar, Instagram hikaye görüntülemeleri veya blog ziyaretleri gibi herkese açık olmayan belirli bilgilere erişebilir. Bu analizlerin ekran görüntülerine veya raporlarına ihtiyacınız varsa, belirtin
  8. Gizlilik ve münhasırlık: Birçok influencer, birden fazla markayla çalışıyor. Rakiplerinizden biriyle çatışmak istemezseniz Influencerların belirli markalarla en azından bir süre çalışmaması için bir madde de ekleyebilirsiniz.
  9. Ödeme tutarı, yöntemi, şartlar ve koşullar: ödeme yöntemini, İnfluencer’ların ödemeden önce göndermeleri gereken bilgileri ve diğer hüküm ve koşulları da belirtin. ❑ İptal veya kötü performansa ilişkin hükümler : Kötü performans, geç teslim veya iptal durumunda, üzerinde anlaşmaya varılan ödemeye ne olacak?
  10. İmza ve tarih

Stj. Av. Elif Nur Akyol

HEMEN İLETİŞİME GEÇMEK İÇİN 0 541 485 92 48

Hemen Arayın
Whatsapp