Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çok sıklıkla karşımıza çıkıyor. Yükleniciler bu tarz sözleşmeleri ifa aşamasında yeterli finansal kaynaklara sahip değillerdir. Hem sözleşme ilişkini devam ettirmek hemde finansal kaynak bulmak adına çeşitli yöntemler tercih ediyorlar. Arsa sahibi yüklenici arasındaki ilişkiyi adi ortaklık olarak nitelendirilmesi için kanunda aranan şartların gerçekleşmesi gerekir. Bugün satış vaadi sözleşmesini yüklenici yerine getirmediği zaman, yükleniciden satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak taşınmaz satın alma konusunda satış vaadi sözleşme yapmış alacaklının bu sözleşmenin ihlali halinde müspet zararın tazmini yoluna gidilse bile bu kararın icrası aşamasından sonra yüklenicisinin istinaf talebi doğrultusunda dosyaya teminat mektubu sunmasıyla aşkın zarara ilişkin hükümleri bir yana bırakırsak hukuki anlamda çaresiz kalındığını görmekteyiz. Bunun sebebi günümüzde dayanıklı tüketim malları fiyatı çok artmaktadır. Müspet zararın tazmini yönünde yüklenici karşısında tüketici iki-iki buçuk yıl beklediğinde satış vaadi konusu taşınmazın fiyatını alacak tutarını elde edemiyor. Burada arsa sahibi ile yüklenici arasındaki ilişkiyi adi ortaklık olarak nitelendirebilirsek, arsa sahibi ve yüklenici ile işlem yapan üçüncü kişinin doğrudan arsa sahibinden bu sözleşmeye konu olan edimin yerine getirilmesini talep edebilecektir. TBK adi ortaklığa ilişkin 625/1 hükmü yönetim, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa yada üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Adi ortaklıkta bir ortağın yönetim hakkı olmadığını ileri sürebilmemiz için o yönetim yetkisinin ortadan kaldırılmış olması gerekir. Yönetim yetkisini TBK 637 hükmünce, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisi var sayılır. Ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinini bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olması şartına bağlanmıştır. Burada temsil yetkisi sadece borçlandırıcı işlemler yönünden karinedir. Arsa sahibi ile yüklenici arasında adi ortaklık ilişkisi vardır dediğimizde, yönetim yetkisi sınırlandırılmadıkça yüklenicinin onun üçüncü kişiler yönünen borçlandırıcı işlemler yapabilmesi açısından temsil karinesinin varlığını görmekteyiz. Temsil karinesi varlığı sözleşme hukuku açısından değerlendirdiğimizde, satış vaadi sözleşmesi borçlandırıcı işlemdir, bunuda yüklenici yaptığı zaman bütün ortaklığın bu sözleşmenin borçlarına taraf olması söz konusudur. Adi ortaklık olarak nitelendirdiğimizde üçüncü kişi açısından böyle bir sonuç doğucaktır. Şu noktayı vurgulamalıyız ki, adi ortaklıkta kanun koyucu tarafından aranan koşullar var. Bu koşullar yerine gelmedikçe biz yüklenici ve arsa sahibi arasındaki ilişkiyi adi ortaklık olarak nitelendiremeyiz. Bu koşullar için TBK 620. Maddesine bakmamız gerekicektir. Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Devamında bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağını söylemiştir. Tanıma baktığımızda, iki unsur ön plana çıkıyor; ortak amaç unsuru ve çaba unsurudur. Ortak amaç unsuru sözleşmenin temel unsurudur. Tarafların ortaklık ilişkisine dahil olmak için ortak bir amacı olmalıdır. Diğer bir unsurda birleşmeyi bir çaba göstermeleri, fayda sağlamaları faaliyete katılmaları gösterilmektedir. Ortaklığın amacı gelir elde etmektir ama gelir elde etmek için bir araya gelen ortakların adi ortaklık olarak ilişkilerini nitelendirmemiz için bu çaba unsurunuda sağlamış olması gerekir. Adi ortaklık geçici veya sürekli olabilir. Sadece bir iş için bile adi ortaklık kurulması mümkündür. Tüzel kişiliği olmayan gerçek veya tüzel kişilik ortak olabileceği gibi, tüzel kişiliklerin ortak olması halinde tüzel kişiliği kaybetmeden devam edebilen hukuki ilişkidir. Burada hiç şüphesiz amaç gelir elde etmek olduğuna göre gelir elde etmek için yola çıkan tarafların, öngörmedikleri husus olarak; kar amacı olduğu kadar zarar uğrama ihtimalleride vardır. TBK 623 hükmü bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerli olacağına değinmiştir. Yani emek dışında ortaklığa sermaye olarak herhangi bir aktifi koyan ortağın zarara katılmayacağı yönünde bir anlaşma yapabilmesi mümkün değildir. Taraflar arasında ortaklık ilişkisi beraberinde iktisadi anlamda kader birliğinide beraberinde getirmektedir. Arsa sahibi ve yüklenici arasında yapılan sözleşmenin çok farklı türlerde yapılabilmesi mümkündür. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi boyutunu incelediğimizde; uygulamada çok sık karşımıza çıkar. Çünkü tarafların burada gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde özellikle büyük projelerde hem yüklenicinin finansal kaynak sorunu hem de arsa sahibini bu tarz büyük projeye ikna edebilmesi açısından hem kaynakların etkin kullanılması açısından son derece elverişli düzenlemedir. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi kanunda düzenlenen bir sözleşme değil. Bu sözleşmenin tanımını öğretilerde ve yargıda yeknesak tanımının yapıldığını görüyoruz. Tanımında; arsa sahibi tarafından arsası üzerinde yükleniciye inşaat yapma hakkı verildiği, aynı zamanda kararlaştırılan birim fiyatları üzerinden yükleniciye üçüncü kişilere karşı bağımsız bölümlere ilişkin satış sözleşmesi veya satış vaadi sözleşmesi yapma temsil yetkisi veriliyor. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde önemli nokta eğer bir bağımsız bölümle ilgili üçüncü kişiyle satış vaadi yada satış sözleşmesi yapılacaksa sözleşmenin tarafı arsa sahibidir. Arsa sahibi ile üçüncü kişi arasında satış vaadi yada satış sözleşmesi yapılır. Yüklenici burda arsa sahibinden aldığı temsil yetkisine dayanarak hareket eder. Doğal olarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde üçüncü kişilerin, arsa sahibiyle ilişkiye girdiklerinden dolayı sözleşmeye aykırı hükümler olduğu zaman bu aykırılığı arsa sahibine ileri sürebiliyorlar. Maalesef ticari hayatta yüklenici olarak işe başlayan şirketlerin önemli kısmının zaman içinde çeşitli nedenlerle sermaye kaybına düştüğü, iflas ettiği, bilinen adresi terk ettiği, ona karşı acılan davalarda tüketici lehine sonuçlansa bile kazanılan davaların hükmedilen bedellerin icra kabiliyetinin olmadığını görüyoruz. Bu açıdan arsa sahibi sözleşmeye tarafa olduğu için bu tip sözleşmelerde üçüncü şahıslar açısından güven uyandıran sözleşme olarak karşımıza çıkıyor. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde yüklenici temsilci sıfatıyla hareket ediyor ve sözleşme ilişkisine giriyor. Diyelim ki yüklenici kendisine verilen temsil yetkisine dayanarak değilde, sözleşmeyi üçüncü şahısla doğrudan kendi adına yapması, bu tipik anlamda yetkisiz temsildir. Bu noktada yetkisiz temsil hükümlerine göre çözülmelidir. Eğer üçüncü kişiye yüklenici ile arsa sahibi arasındaki temsil ilişkisini mevcut durumdan çıkarılıyorsa veya çıkartması gerekiyorsa, örneğin; yüklenici satış vaadi sözleşmesi yapmadan önce tüketiciye karşı tanıtım reklamlarında bulundu, satış ofisinde arsa sahibinin çalışanları varsa, burda eğer ilişki ortaya konabiliyorsa, Borçlar kanunu m.40 çerçevesinde temsil ilişkisinin varlığını kabul edebiliriz. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinde yüklenici verilen ek sürelere rağmen temerrüde düştüğünde edimini yerine getiremez hale geldiyse, arsa sahibi sözleşmeden döndüğünde, bu durumda sözleşmeden dönmesine rağmen kendisine finansal kaynak için uğraşan yüklenici sözleşmeyi kendi adına yaptıysa, böyle bir sözleşmenin arsa sahibine karşı ileri sürülme kabiliyeti kural olarak yoktur ama gelir paylaşımlı inşaat sözleşmelerinde acaba arsa sahibi ve yüklenici arasındaki ilişkiyi adi ortaklık olarak nitelendirebildiğimiz zaman, adi ortaklıktaki yönetim yetkisinden dolayı kanun koyucunun öngördüğü temsil karinesinin varlığı ve adi ortaklığın tasfiyesinin borçlar kanunu göre yapılması gerektiğinden dolayı buradaki taraflar arasındaki gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin dönme ile sonuçlanmasıyla adi ortaklığın tasfiyesi birbirinden farklı hal alıcaktır. Yargıtayın bu konuda bir kararında; bu kararda, arsa sahibi ve yüklenici arasında 77’ye 23 oran karşılaştırılmıştır. Yüzde 10 ise ceza bedeli karşılaştırılmıştır. Bu karardaki maddi olayda yükleyici arsa sahibinden aldığı temsil ilişkisiyle üçüncü kişiyle sözleşme yaptığı için üçüncü kişinin arsa sahibine karşı sözleşmesinden doğan hakkını ileri sürmesinde engel yoktur. Ama bu nitelendirme tehlikeli bir nitelendirmedir. Çünkü bir sözleşmede gelirin nasıl paylaştırılacağına ilişkin hükmün konulması onun adi ortaklık olarak nitelendirilmesi anlamına gelmez. Çünkü kanun koyucu adi ortaklık için aranan unsurların ne olduğunu 620. Maddede düzenlemiştir. Bu da doğal olarak hem ortak amaç hem de çaba unsurunun ön plana çıktığını gördüğümüzde zarara katılma hususunun kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlendiğini ve emredici hüküm olduğunu gördüğümüzde tartışılması gereken; gelire ilişkin bir yüzdenin kararlaştırılmış olması, zarara ilişkin olarak taraflar arasında herhangi bir husus kararlaştırılmadıkça ilişkiyi adi ortaklık ilişkisine dönüştürmediğidir.
Yargıtayın bu yaklaşım biçimiyle verdiği bir çok karar olduğunu görüyoruz. Bir başka kararında, yargıtay 3. Hukuk dairesi; taraflar zarardan sorumlu olmayacağına ilişkin belli hususlar kararlaştırmışlardır. Burda yargıtay hasılat paylaşımı var ama hasılat paylaşımı dışında zarardan sorumlu olanın yüklenici olduğu kararlaştırılmış, sözleşme bütünüyle değerlendirildiğinde ortada bir adi ortaklık sözleşmesi yoktur diyor. Aslında adi ortaklık sözleşmesi yoktur dediği zaman hak ve menfaat çerçevesinde arsa sahibini tabiri caizse ucu bucağı belli olmayan mecradan kurtarmış oluyor. Yargıtay 3. Hukuk dairesinin başka kararında da, Borçlar kanunu m.19 açıktır, taraflar sözleşmenin başlığında ne yazdığının önemi yoktur gerçek irade esastır, burda da taraflar arasındaki sadece kazanca katılım değil zararın nasıl paylaştırılacağı değerlendirilmesi gerekir hususunun altına çizmiştir. Ve burdada adi ortaklık ilişkisinin olmadığından bahsetmiştir. Hiç bir mahkeme, adalet duygusunu zedelememek adına kanun koyucunun sınırları aşmaması gerekiyor. Yapılan sözleşme için bir müessese öngörülmüşse kanun koyucu sınırlarının genişletilmesi doğru değildir. Gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi karma nitelikli sözleşmedir. Bu tarz sözleşmelerden kaynaklı ihtilaflarda hangi hükümlerin uygulanması gerektiği yönünde 4 farklı görüş vardır. Burda eser sözleşmesi-adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerektiğini ve eser-vekâlet hükümlerinin uygulaması gerektiğini savunanlar vardır.