İşçinin Devamsızlık Nedeni İle İş Akdinin İşveren Tarafından Feshi

İşçinin devamsızlığı karşısında işverenin haklı nedenle iş akdinin feshine ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/23423 E.  ,  2018/20089 K. Sayılı yol gösterici kararından özetle:

1. İşçinin bir saat geç kalması veya çalışma günü içerisinde aralıklı geç kalmaları devamsızlık olarak nitelendirilemez.
2. İşçinin devamsızlığından bahsedebilmek için işverenin bilgisi ve izni dışında gerçekleşmesi gerekir.
3. Devamsızlık tutanağı toplu olarak tutulmamalı, her gün için ayrı ayrı tutulmalıdır.
4. Tutanakta işçinin işe gelmediği tarih belirtilmeli, şahit ve işveren ve işveren vekilinin imzası olmalıdır.
5. Tutanakta düzenlenme gün ve saatinin belirtilmelidir.
6. Şahitlerin işle ilgisi olması gerekir. İşyerinde çalışmayan, ilgisi olmayan kişinin şahit olması bir şey ifade etmez. Mümkün ise işçinin beraber çalıştığı işçilerin imzasının alınması iyi olur.
7. Devamsızlık nedeniyle fesihte İş Kanunu’nda belirtilen sürelerle devamsızlık yapılması gerekir. İş Kanunu 25/II-g maddesi uyarınca “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi..” Durumlarından birinin olması gerekir.
8. Bir ay kavramından kasıt işçinin ilk devamsızlık yaptığı tarihten itibaren geçerli olur.
9. İşçinin bir gün devamsızlık yapması sonucu haklı fesih nedeni sayılmaz. Ama işçinin savunması alınabilir.
10. İşçiden savunma istenmiş ise işçiye makul süre verilmelidir. Bu süre zarfında işçi geçerli mazereti olduğunu bildiren cevabi yazı yazmalıdır. İşçinin cevap vermemesi halinde devamsızlığın geçerli nedene dayanmadığı kabul edilir.
11. İşveren devamsızlık tutanakları ve eksik gün nedenleri ile ilgili belgeleri iş akdi feshedilsin veya edilmesin yasal sürelerle saklamalıdır.
12. İşçinin iş akdi feshedilecekse

1) İş Kanunu’nda belirtilen sürelerle devamsızlık yapıldı mı?

2) Devamsızlık tutanağı tutuldu mu?

3)Devamsızlık geçerli neden dışında mı gerçekleşti

4) Bu süreler bordroda devamsızlık olarak gösterildi mi?

5) İşten çıkış kodu doğru seçildi mi? Sorularına cevap verilmelidir.

13. İşçi mazereti olduğunu öne sürüyorsa işverene bunu beyan etmelidir. Hastalanması halinde rapor getirmesi vb. gibi.
14. İşçinin işyerine gelip bir saat çalışması 2 saat çalışmaması gibi durumlar devamsızlık olarak değil, “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” anlamına gelecektir. İşveren buna göre işlem yapmalıdır.
15. İşçinin kendi kararı ile yıllık izne çıkması ve işverenin kullanacağı izin tarihlerini onaylamamasına rağmen yıllık izne çıkan işçi için devamsızlık olarak nitelendirilebilir. İşçi yıllık izni talep etmesine rağmen işveren kullandırmıyor ve izin vermiyorsa işçi haklı nedenle iş akdini feshedebilir. İşveren başka bir tarihte kullandırabilir.
16. İşçinin haklı nedenle istifa etmesi sonucu tutulan devamsızlık tutanaklarının önemi yoktur. Zira işçinin iş akdi feshinden sonra işverene bağı kalmamıştır.
17. İşveren aynı eylem nedeniyle farklı cezalar veremez. İşçiye hem ihtar hem ücret kesme hem de iş akdini feshedemez. Bu nedenle işçinin iş akdi feshedilmeyecek ise aynı eylemin tekrarı halinde iş akdinin feshedileceği bilgisi verilmelidir.
18. Hak düşürücü süreler dikkat edilmelidir. İşçinin 1 yıl önce yapmış olduğu devamsızlık nedeniyle bu devamsızlığın konu edilerek 1 yıl sonra iş akdi feshedilemez.
19. İşveren, işçi işçiye vereceği izinleri yazılı olarak vermesi, işçinin de yazılı olarak alması önem arz eder. Zira daha sonra meydana gelebilecek ihtilafta yazılı kanıtlar daha önem arz etmektedir.
20. İşçinin devamsızlığı bordroda 15- Devamsızlık kodu ile eksik gün bildirilmelidir. İşçiyi hem devamsızlıktan çıkartıp hem de bordroda tam gün gösterilmemeli. Örneğin işçi 2 gün devamsızlık yaptı ise 2 gün Devamsızlık kodu ile eksik gün bildirilmelidir.
21. İşveren çıkış kodunu Kod 48- 4857/25-II-G’ye göre yapmalıdır. Bu kod ile çıkış yapılması durumunda işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmez. Ancak diğer hakları ödenmelidir.

İşçi işsizlik maaşına hak kazanamaz

İş Kanunu 26 maddesi yorumlanınca; işçinin devamsızlığının öğrenilmesinden itibaren 6 gün içerisinde fesih hakkının kullanılması gerekmektedir. Ancak işçini savunmasının alınması (mazeret varsa bildirmesi için makul süre verilmesi) soruşturma olarak düşünülmeli ve 6 günlük fesih süresinin savunmanın öğrenilmesinden sonra başlayacağının kabulü gerekmektedir.

YARGITAY KARARLARI

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2018/5432 E.  ,  2018/11996 K. Sayılı ilamı:

“4857 sayılı İş Kanunu 26.maddesi uyarınca 24 ve 25. maddelerde gösterilen hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış fesih yetkisi iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunun diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak 6 günü geçtikten sonra kullanılamaz. Dava konusu olayda davacının için tutulan son devamsızlık tutanağının tarihi 18/12/2013 tarihi olup davalı işverenlikçe fesih 6 günlük süre geçtikten sonra 28/12/2013 tarihinde yapılmıştır. Her ne kadar devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş ve tutanaklar tutanak tanıklarınca doğrulanmış ise de, devamsızlığa dayanarak süresinde yapılmayan fesih haklı fesih niteliğinde olmadığı..” gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin kabulüne karar verilmiş ise de varılan sonuç hatalıdır.
Şöyle ki; İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı iş günlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. Bu konuda soruşturma yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Nitekim davacının feshe konu eylemi de soruşturma konusu edilmiş, buna bağlı olarak 26/12/2013 tarihinde savunması istenmiş, 27/12/2013 tarihinde savunması alınarak iş akdinin 28/12/2013 tarihinde feshine karar verilmiştir. Bu durumda fesih süresindedir.
İşveren, davacının 1 ayda 3 gün olmak üzere 02/12/2013, 07/12/2013 ve 18/12/2013 tarihlerinde devamsızlık yaptığını ve buna bağlı olarak iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunduğundan mahkemece işverenin bu savunması değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken iş akdinin hak düşürücü süre geçtikten sonra feshedildiği şeklinde yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2015/23423E. ve 2018/20089K. sayılı kararı;

“İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması hâlinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi hâller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.”

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/1899 E.  ,  2014/15007 K. sayılı kararında;

‘Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, her ne kadar mahkemece; fesihten sonra davacıyı işe başlatması için çağrıda bulunmasına rağmen davacı işçinin işverenin bu davetine icabet etmeyip işe iade davası açmasının nihai hedefinin boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatını almak olduğunu gösterdiğini davacının bu davranışı ile işverence yapılan feshi geçerli hale getirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de;
İşverence 01.08.2012 tarihinde davacıya gönderilen ihtarnamede davacının 29.07.2012 tarihinden 31.07.2012 tarihine kadar mazeret bildirmeksizin işe gelmediği bu nedenle mazeretini bildirmesi üç gün içerisinde iş başı yapmadığı takdirde ise iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 25/2 maddesi uyarınca feshedileceğinin bildirildiği, ihtarname içeriği dikkate alındığında işverence yapılan fesihten sonra gönderilen yeniden bir işe davet ihtarnamesi olmadığı, davacının devamsızlığına ve bunu belgelendirmesine yönelik olduğu, bu nedenle mahkemenin gerekçesinin hatalı değerlendirmeye dayandığı, ancak somut olayda davacı işçi ile işyerindeki amir arasında mesaiye geç gelip gelmeme dolayısıyla bir tartışma yaşandığı, davacı bunun üzerine kendisinden baskıyla bir istifa dilekçesi alındığını iddia etmişse de, dosyada davalı tarafça sunulan ve davacıdan sadır bir istifa dilekçesi olmadığı gibi, davacı tanığı … da beyanında tartışma akabinde davacının bir istifa dilekçesi vermek istediği ancak işverence bunun kabul edilmediğini ifade ettiği, davacı tanığının anlatımı devamsızlık tutanakları ve dosya kapsamı dikkate alındığında, davacının işyerindeki amiri ile tartıştıktan sonra kendisinin işyerinden ayrıldığı, dava tarihi itibariyle işverence gerçekleştirilen bir feshin bulunmadığı anlaşıldığından bu gerekçeyle davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle davanın reddine karar verilmişse de sonucu itibariyle doğru olan kararın bu gerekçeyle ONANMASINA,’

• Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/15113E. ve 2019/12771K. sayılı kararında;

“Somut olayda; davalı tarafça davacının 07.05.2014-09.05.2014 tarihleri arasında devamsızlık yaptığına ilişkin devamsızlık tutanaklarının dosyaya sunulduğu, davacı tarafın iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı, aksine iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız feshedildiğini iddia ettiği, davalı tanık beyanlarından da davacının işi bırakıp gittiğinin sabit olduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; iş sözleşmesinin davalı tarafça devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedildiği anlaşılmış davacının kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir.”

• Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2016/763 E.  ,  2016/20982 K. sayılı kararında;

“4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında savunmaya konu davranışı açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli ve savunması koşulsuz istenmelidir.
İş Kanunu’nun 26. maddesinde düzenlenen 6 iş günlük nispi ve bir yıllık mutlak hak düşürücü süre aynı yasanın 25. maddesinde ki haklı nedenlerle bildirimsiz fesihlerde uygulanacak olup, 18 ve devamı maddelerinde düzenlenen geçerli fesih hallerinde uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kısaca 26. maddedeki hak düşürücü süre, işçinin 24. maddenin 2. fıkrasına ve işverenin 25. maddenin 2. fıkrasına dayanan fesihler yönünden aranacaktır. İşverenin geçerli nedene dayanan fesihlerinde 26. maddede öngörülen hak düşürücü sürelerin işlemesi düşünülemez. “

ULAŞTIĞIM SONUÇ VE KANAAT:

İşçinin devamsızlığı halinde şayet;

.  İş Kanunu 25/II-g maddesi uyarınca “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi..” şartları varsa mazeretin bildirilmesine dair ihtar ile vakit ve nakit kaybına gerek olmadan doğrudan fesih ihtarı çekilerek fesih hakkı kullanılmalıdır. Bırakalım ispat ile işçi uğraşsın.

Fesih işlemini sağlam hale getirmek adına tutanakların altına devamsızlık yapan işçinin birlikte çalıştığı iş arkadaşlarının da imzasının alınmasında fayda vardır. Neticede yarın onlar işçi lehine tanık olabilecek kişilerdir.

2 gün üst üste mazeret bildirmeksizin işçinin gelmemesi durumunda 3. veya 4.gün iş akdinin sonlandırıldığında dair ihtar çekerek (yazılı yapılmasının zorunlu olması nedeni ile) çıkışını vermekte bir sakınca görmüyorum.

İleride işçi, haklı nedenle veya mazereti olması nedeni ile işe gelemediğini iddia ederek işe iade veya tazminat davası açarsa, tutanakların sağlamlığı ve mazeretin haklı olup olmadığı noktasında ispatlar yarışacaktır. Bu nedenle 6 günlük fesih süresini riske atmak çok da mantıklı değil.