Ayni hak, kişiye eşya üzerinde hâkimiyet sağlayan ve herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir haktır. Ayni hakların dış dünya ile olan görüntüsü hukukumuzda temelde iki şekilde açıklanmaktadır. Bunlar zilyetlik ve sicil olarak adlandırılan hukuki kurumlardır. Ayni hakların kurulmasında ve devredilmesinde tapu sicili taşınmazlar bakımından hayati önem taşımaktadır. Medeni kanunumuzun m.704’de belirtilen hukukumuzda temel taşınmazlar; arazi, tapu kütüğünde ayrı sayfaya kaydedilen bağımsız ve sürekli haklar, kat mülkiyeti kütüğüne kayıtlı bağımsız bölümlerden oluşmaktadır.

Taşınmazlar için tapu sicili gibi devlet eliyle tutulan sicilin öngörülmesinin sebebi, taşınmaz baktığımız ülkenin topraklarıdır. Ülkenin bütünlüğü için önemlidir. Bu nedenle zilyetlik değil ama tapu sicili gibi devlet eliyle tutulan daha sağlam sicilin öngörülmesi söz konusudur. Tapu sicili tutulurken her taşınmaza ayrı bir sayfa açılması gerektiği ilkesi getirilmiştir. Ve bu sayfada da o taşınmaza ilişkin temel hukuki ve fiili durumlara ilişkin bilgilere çok rahat bir şekilde görmemiz mümkündür. Ama bu noktada şunu belirtmek gerekir, artık tapu sicili 2 farklı şekilde bir arada tutulmaktadır. Bir taraftan elektronik tapu siciline geçiş yapılmış ve elektronik ortamda tutulan tapu sicili mevcuttur. Bir taraftanda tapu kütüğü ve kat mülkiyeti kütüğünün tapu sicili dediğimiz bir çok belge ve defterden oluşur. Taşınmazlar bakımından çok temel bir ilke tescil ilkesidir. Tescil ilkesi kavramı; bir taşınmaz üzerinde bir ayni hakkın doğması, değişikliğe uğraması veya sona ermesi için tescilin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Tescil kurucu nitelik taşır. Tescil olmaksızın ayni hakların kurulması ve devredilmesi mümkün değildir. Bunun istisnai halleri; tescilsiz kazanım halleri ve mirasçılıkta olduğu gibi bir küllî halefiyet yoluyla kazanımdır. Ama bu istisnaları bir tarafa bırakırsak tescil kurucu nitelik taşıyan çok temel ilkemizdir. Bu noktada bir taşınmaz üzerindeki ayni hakkı devretmek veya bir taşınmaz üzerinde bir ayni hak kurmak, intifa hakkı, üst hakkı, ipotek gibi, bu noktada bir ayrım yapmamız gerekir. Bu aşamaların birincisi taahhüt işlemi ve ikincisi tasarruf işleminden oluşur. Bu iki işlem arasında da illilik ilkesi gereği neden-sonuç ilişkisi bulunmaktadır. Taahhüt işlemi geçersiz olduğunda, tasarruf işlemi yapılsa bile bu geçersiz olcaktır.

Mülkiyeti devir borcu doğuran sözleşmeler, borçlandırıcı taahhüt işlemleri niteliğindedir. Buna karşılık ayni hakkın kazanılması, devredilmesi sonucu doğuran işlemlerse tasarruf işlemi niteliğindedir. Bu hukuki sebepte genellikle bir taahhüt işlemi bir sözleşme olarak karşımıza çıkar. Ama daha ziyade bu hukuki sebebi taahhüt işlemini sözleşme yani satış gerçekleştirmek istiyorsak satış sözleşmesi oluşturmaktadır. Ama satış sözleşmesinin yapılması ayni hakkı geçirmeye yetmez. Çünkü satış sözleşmesi sadece borçlandırıcı işlemdir. Bunun ardından mutlaka tasarruf işleminin yapılması gerekir. Mülkiyet hakkının karşı tarafa geçebilmesi için, malikin tescil talebinde bulunması ve tapu müdürü veya memuru tarafından da tapu kütüğü üzerinde tescilin gerçekleştirilmesi gerekir. Günüzde tapuda memur, taşınmaz sözleşmesini imzalatmak ve alt satırına malikinin ağzından tescil talebini yazarak, malikede imzalatmaktır. O kadar senkron gerçekleşirki, bizim taşınmaz satış sözleşmesini şarta bağlı yapabilmemiz mümkün değildir.

Bu aradadaki eksikliği gidermek adına, bir ön sözleşme yaratılmıştır. Bu da taşınmaz satış vaadi sözleşmesidir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi bir ön sözleşme olarak noterde düzenleme şeklinde yapılması ile bu sözleşmenin geçerli hale gelmesi mümkündür. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi doğrudan tescili talep imkanı vermemektedir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi satış sözleşmesinin yapılmasını talep etme imkanı veren bir sözleşmedir. Ne yazıkki toplumumuzda bilinmediği için noterde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapıldığında, o taşınmazın mülkiyetinin alındığı yolunda intiba uyanmaktadır. Hatta ülkemizde sadece satış vaadi sözleşmesi soncunda taşınmazıda teslim edilmektedir. Zilyetliği alsada bu sözleşmeyle mülkiyet hakkı geçmediği için kişi aslında malik olmamaktadır. 23.06.2022 tarihinde getirilen hakimler ve savcılar kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun ile getirilen düzenleme öncesi duruma baktığımızda,

tapu kanunu 26. Maddesi taşınmaz satış sözleşmesi yapma yetkisini tapu müdürlüklerine vermektedir. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ise noterlik kanunu m.60 gereği noterler tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu değişikliğe kadar noterliklerin yapabileceği işlem olarak taşınmaz satış vaadi sözleşmesi, taşınmaz satış sözleşmesi ise tapu müdürlüğündedir. Almanya hukukunda nasıl yapıldığına bakarsak, tapu sicil sistemimizi aldığımız İsviçrede Almayandan bu sistemi almıştır. Almanya taşınmazlara ilişkin işlemlerin en düzenli yapıldığı ülkedir. Almanyada taşınmazlar üzerinde ayni hak kurmaya veya devretmeye yönelik sözleşmelerin artık noter tarafından yapıldığını görüyoruz. Taraflar notere gidiyorlar, almanyada genellikle bir taşınmaz satış sözleşmesi yapıcaksanız yada başka ayni hak kurucaksanız avukatla hareket etmeniz esastır. Görüldüğü gibi, çok korunaklı bir sistemle karşı karşıyayız. noter taraflar geldiğinde tapu müdürlüğüyle iletişim kuruyor, bu sistem üzerinden elektronik olarak tüm bilgileri alıyor, o taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak, şerh ve kayıtları inceliyor, bu bilgileri noter karşısındaki kişilere veriyor. Noterin burada sorumluluğunun oldukça yüksek olduğunu görüyoruz. Daha sonra noterler online olarak gördükleri bilgileri verdikten sonra hızlı şekilde işlemi gerçekleştirmeye başlıyor. Noter öncelikle taraflardan yazılı belgeyle taleplerini alıyor. Daha sonra bu işlemlerini yapıyor. Yapılan bütün işlemleride vergi dairelerine iletiyor. Vergi kaçırmak bu sistemle birlikte mümkün olmuyor. Eğer taşınmazın bedeli üzerinde bir sıkıntı varsa noter bir değerlendirme işlemi yaptırıyor. Para transferi noter üzerinden yapılıyor. Son derece düzgün ve düzenli işlem olduğunu görüyoruz. Burada sözleşmeye resmi şekli veren makam noterdir. Tasarruf işleminin yapılması yine tapu müdürlüğünde gerçekleştiriliyor. Noter taahhüt işlemini yapıyor. Bu taahhüt işlemi sonucunda malikin tescil talebinide alıp tapu müdürlüğüne iletiyor. Tapu müdürlüğüde tescilini gerçekleşiyor. Bütün bu işlemler son derece güvenli şekilde yapılıyor. Bedelde noter aracılığıyla karşı tarafa ödendiği için bir sorunla karşılaşılmıyor.

23.06.2022 tarihinden mecliste kabul edilerek 28.06.2022 tarihinde resmi gazetede yayımlanan hakimler ve savcılar kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun henüz uygulaması 1 temmuz 2023 tarihini bulan değişikliğe baktığımızda, kanunun isminde bile noterlerle ilgili bir şey olmadığını görüyoruz ama çok ciddi değişiklikler getiriyor. Bizim için temel olan 01.01.2023 tarihi itibariyle artık taşınmaz satış işlemlerinin noterler tarafındanda tapu müdürlüklerine yanı sıra noterler tarafından da yapılabileceği esasını getiriyor. Bu yapılan düzenlemeyle noterlerin yetkileri arasına; taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmak ve bu sözleşmeyi taraflardan birinin talep etmesi, harç ve giderleri ödemesi halinde tapu bilişim sistemi vasıtasıyla tapu siciline şerh vermek, taşınmaz satış sözleşmesi yapmak yetkiside eklendi. Burada noter taşınmaz satış başvurusu üzerine bir başvuru belgesi düzenleyerek taşınmaza ilişkin her türlü hususları dikkate alması gerekiyor. Bunuda tapu kadastro genel müdürlüğü ile noterler arasında ciddi iletişim sistemi ile kurulacak. Tapu kadastro genel müdürlüğü tarafından tapu bilişim sistemi vasıtasıyla tapu kayıt örneği ve diğer belgeler noterlerle paylaşılacak. Noterde elde ettiği belgelere bakarak, o taşınmazın satışına engel bir hukuki durumun olup olmadığı, üzerinde başka herhangi bir şerhin, başka bir ayni hakkın olup olmadığı bilgisini taraflara vermesi gerekiyor. Daha sonra uygunluk durumuna göre, taşınmaz satış sözleşmesi noter tarafından düzenleme şeklinde yapılacaktır. Noter satış sözleşmesi taraflarca imzalandığı anda tapu bilişim sisteminden yevmiye numarasını alacaktır. Bu noktada noterin yevmiye numarası almasının tescil talebi yerine geçer değerlendirmesi vardır. Fakat tescil talebinde bulunacak olan maliktir, tescil talebinin mutlaka malikten çıkması gerektir. Bütün bunlar yapıldıktan sonra tapu kayıt örneği ve diğer belgelere hak sahibi belirlenecek ve noter bu işlemleri gerçekleştiricek. Taraflardan tapu harcı ve notere bu işlem için ödeyecekleri ücret haricinde başka bir bedelin alınması söz konusu değildir. Kişiler eğer bu işlemi noterde yapmayı tercih ederlerse zaten tapu müdürlüğünde tapu harcını her halükarda ödeyecekleri ve onun haricinde noter masrafını ödeyeceklerinin altını çizmek gerekir. Noterlik kanunu 162. Maddesine getirilen önemli husus; noterlerin yaptıkları işlemler sebebiyle kusursuz sorumlulukları vardır. Noterlere bizim taşınmaz satış sözleşmesi düzenleme yetkisi vermemizin sebebi; taşınmaz satış vaadini herkes taşınmaz satış sözleşmesi sanması ve toplumdaki bu durumu düzeltelim fikri olabilir yada bir diğer sebep hem hukuki hem ekonomik açıdan asıl önemli sebep burada özellikle taşınmazların doğru değeri üzerinden satışının yapılması sağlanması fikri olabilir. Şuanda tapuda özelliklikle son yıllardaki iyileştirmeler sonucunda gerçekten hızlı işleyen, elektronik tapuya geçildikten sonra yurdun her yerindeki taşınmaza ilişkin işlemleri rahat yapabildiğimiz sistem oturmuştur. Bu getirilen yeni sistemin gerçekten düzgün kurulması gerekmektedir. Dikkat edersek taşınmaz satım sözleşmesi noterde yapabiliyorken aynı zamanda tapu müdürlüğünde de yapabiliyoruz, bu son derece kafa karıştırıcı olabilecektir. Eğer noterlere geçiriyorsak sistemi bütünüyle geçirmeliyiz. Gerçekten taşınmazın bedelinin doğru belirlendiği, bedel transferinin noterde olduğu daha doğru sistemi kurmalıyız. Aksi

takdirde, bu şekilde kısmi sistemin faydadan çok zarar getireceği düşünülebilir.

TMK’nın paylı mülkiyete ilişkin düzenlemesinin esas aldığı modelle uyumu

Bizim yeni medeni kanunumuzda paylı mülkiyet rejiminde eski medeni yasadan çok daha farklı anlayışla hareket edilmiştir. Bizim hukuk sistemimizde yasanın tek kişi mülkiyet yada paylı mülkiyet konusundaki tavrının hangi yönde olduğu konusunu incelediğimizde; yasanın fikrinin asıl olarak tek kişi mülkiyetini gördüğünü, paylı mülkiyeti olağan bir rejim olarak kabul etmediğini ve sürekliliğini arzulamadığı yönde tutumu olup olmadığını incelediğimizde, paylı mülkiyetle ilgili getirilen hükümler sürekli olarak anlaşmazlıkların doğmasına zemin hazırlayacak nitelikteyse, paydaşlar arası çıkabilecek anlaşmazlıkların giderilmesi için hiç bir özel tedbir öngörülmemişse, bu nedenlede paydaşların bir an önce paydaşlığın giderilmesini sağlamak için teşvik edilmeleri söz konusuysa, yasa paylı mülkiyeti olağan bir rejim olarak görmüyordur. Yasa bir an önce paylı mülkiyet rejiminden çıkılmasını arzu ediyor diyebiliriz. Eski medeni kanunumuzun paylı mülkiyet hükümlerine bakarsak, eski yasa koyucularının paylı mülkiyeti olağan bir rejim olarak görmediğini söylemeye imkan vericek görüntüyle karşılaşıyoruz. Aslolan eski yasa koyucu nezdinde tek kişi mülkiyeti olduğunu görüyoruz. Eski medeni yasa zamanında paylı mülkiyet söz konusuysa paydaşlar arasında yapılan paylı mülkiyet konusu malın kullanılmasına bu maldan yararlanılmasına ilişkin sözleşmeler, bu sözleşmelerle oluşturulmuş kullanma ve yararlanma düzeni sonradan paydaş olanlar bakımından bağlayıcılığının olmadığını görüyoruz. Yeni paydaşlar bizden önce yapılmış olan kullanma ve yararlanma ilişkin sözleşmelere bizler taraf değiliz, taraf olmadığımızdan ötürü herhangi bir bağlılığımız söz konusu olamaz diyebiliyordu. Yine eski medeni yasa zamanında paydaşlığın yönetimine ilişkin bir karar alınamıyorsa, yargıça giderek yargıçtan karar alınabilmesi olanağı yasa tarafından öngörülmediğini görüyoruz. Eski yasada en son olarak o zaman yapılabilecek çare paydaşlık giderilsin şeklindeydi. Eski medeni kanunun bu iş yürümüyorsa, paydaşlık giderilsin tek kişi mülkiyetine geçilsin, tek çıkar yol paydaşlığın giderilmesi gibi gözüksün gibi tutumu vardı. Eski medeni yasanın o paylı mülkiyete istenmeyen rejim bakan tutumuna öğreti ve uygulama sırt çevirmiştir. Yeni medeni yasa bu konuda bambaşka tutum takılmıştır. Yeni medeni kanunun benimsediği anlayışta paylı mülkiyet anlayışında aslolan tek kişi mülkiyetidir, paylı mülkiyet olağandan sapmadır diyemiyoruz. Tem tersi yeni medeni yasanın paylı mülkiyetini tüzel kişilikmiş gibi tasarladığını görüyoruz. Bu öyle bir düzendir ki, paydaş olarak adete paylı mülkiyete dahil olursan bunun kuralları var, bunu bil hazır ol denmiştir. TMK 695 açıkça, yararlanma ve yönetime ilişkin konularda paydaşlarca yapılan düzenlemelerin sonradan paydaş olanlarıda bağlayacağını belirtiyor.

Yönetime ilişkin karar alınamama durumu ortaya çıkarsa, bu tıkanmanın yargıca başvurarak aşılması yolu açmıştır. Yargıç kararları da sonradan paydaş olanlarıda bağlayacağını vurgulamıştır. Hatta paydaşlardan birinin yargıca başvurma hakkı, ortadan kaldırılamaz bir hak olarak düzenlenmiştir. Yeni medeni yasa önalım hakkının bile daimi olarak bertaraf edilebilmesinin yolu gösterilmiştir. Paylı mülkiyet birliğini devamının belirli bir süre boyunca sağlanması için, paydaşlığın giderilmesini isteme hakkını ortadan kaldıran sözleşmelerin sonradan paydaş olanları da bağlar hale getirilmesi mümkün hale getirilmiştir. Yen medeni yasada isviçre aslından farklı olarak, taşınmazlarda kullanma ve yönetime ilişkin konularda paydaşlarca alınan kararların sonradan paydaş olanları bağlaması için tapu kütüğüne şerh edilmesi gerektiğini vurguluyor, Oysa taşınırlar açısından böyle bir zorunluluk yoktur. İsviçrede taşınmazlar için kendiliğinden bağlayıcılığı vardır.

Kentsel dönüşümde çoğunluk kararına katılmayanların hakları

6306 sayılı afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi hakkında kanun yürülüğe girdiğinde, en çok merak edilen 3/2 çoğunluk arsa payı bakımından karar alması durumunda karara katılmayan ve katılmamakta haklı nedenleri olan kişiler hukuki korunmayı nasıl sağlayacaklar. Yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki 10 yıldır yaşadığımız süreçte 3/2 çoğunluk hakkını kötüye kullanarak azınlıkta kalan paydaşların çok düşük bedellerle paylarının satıldıklarına şahit olduk. Çok önemli örnek olarak; Kadıköy Suadiyede bir bölümü konut bir bölümü ise iş yeri nitelikli bağımsız bölümlerden oluşan bina riskli yapı olarak tespit edildi. Bu binanın 3/2 çoğunluğunu ele geçiren yüklenici diğer paydaşları bir anlaşmaya zorlamak istedi, bu binayı yıkacağını söyleyerek, 3/2 dışında kalan diğer paydaşlara ne konut yapılacağını ne de pay vericeğini belirtmemişti. Burayı iş merkezi haline getirip, 13 sene yapı masrafları karşılanacak ve gelirden payda vermeyeceğini belirtmişti. Eğer 13 sene sonra iş merkezi kar elde etmeye başlarsa paydaşlara pay vermeye başlayacağı söylendi. Bu anlaşma karara katılmayanlarca Çevre Şehircilik il müdürlüğüne başvuru yapıldı, il müdürlüğünce benim sözleşmenin içeriğini inceleme yetkim yok dendi. Bunu yapacak olan Asliye Hukuk Mahkemeleridir diyerek anlaşmaya katılmayan paydaşların paylarının satışına karar verdi.

Vatandaşlar Asliye Hukuk Mahkemesinde bu kararın iptali ve sözleşmenin iptali veya uyarlanması talebiyle dava açtılar. Asliye hukuk mahkemesi ihtiyacı tedbir kararı vermemesiyle süreç devam etti. Bu vatandaşların payları İl Çevre Müdürlüğü tarafından ihale yoluyla satıldı. Sonra bu ihalenin iptali için İdare Mahkemesinde dava açıldı. Mahkeme red kararı verdi. Neyseki sözleşmenin içeriğine girerek Bölge İdare Mahkemesi 6. Dava dairesi böyle sözleşmenin içeriğini paydaşların haklarını ihlal ettiğini belirterek, sözleşmenin hakkaniyetli olmadığını belirterek Bölge İdare Mahkemesi bu kararı kaldırdı. Bunun dışında Anayasa mahkemesinin anlaşmaya katılmayan paydaşların haklarıyla ilgili çok önemli bir hak ihlali kararı verdi. 9 Mart tarihinde resmi gazetede yayımlandı. Hakları ihlal edilen ve anlaşmaya katılmayan maliklerin ne şekilde hareket etmesi noktasında önümüzde ışık tutun karar ortaya çıktı. Anayasa mahkemesine gelen olayda, vatandaşların 4 adet iş yeri ve 1 konut nitelikli bağımsız bölüm vardı, bunlar zemin üstü katlardaydı. Yüklenici tarafından iş yeri vermeyeceğim sadece konut nitelikli bağımsız bölüm vericeğim, onlarda -1 katında olucak dendi. Burada bu hakları ihlal edilen bu paydaşlar öncelikle ihtiyati talepli olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açtılar, Asliye Hukuk Mahkemesi önce bedel karşılığında sözleşme hükümlerinin inşaatın devam etmemesi yürürlüğünün durdurulması yönünde tedbir karar verdi. Fakat üzerinden 2-3 ay geçtikten sonra burda aslında telafisi imkansız zarar doğmaz diyerek davalıların teminat yatırması karşılığında ihtiyati tedbir kararını kaldırdı. Artık bu payların satılması yönünde engel kalmamıştı. Bu tedbirin kaldırılmasından sonra İdare Mahkemesi payların satışına karar verdi. Bu sefer paydaşlar İdare Mahkemesinde idarenin verdiği satış kararının iptali için iptal davası açtı. İdare mahkemeside bu taleplerini reddetti. Burda sözleşmenin içeriğini denetleyecek olan Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu belirtti. Bu kararda Bölge İdare Mahkemesi tarafından onandı kesinleşti. Ve vatandaşların payları idare tarafından satıldı. Son çare olarak Anayasa Mahkemesi Asliye Hukuk Mahkemesinin ilk kararını son derece yerinde bularak ihtiyati tedbir kararını doğru bulmuştur. Fakat daha sonra Asliye Hukuk Mahkemesinin tedbirin kaldırılması yönündeki kararını son derece hatalı olduğu yönünde karar verdi. Anayasa mahkemesi idare mahkemesi olarak sadece şekli denetim yapmamalıydın, sözleşmenin içeriğine girmeliydin. Gerekirse keşifle bilirkişi incelemesi yaptırmalıydın, herkese kendi katı konumunda bağımsız bölüm verilebileceği, bu kişilerin yerleri iş yeri niteliğindeyse yeni projede iş yeri niteliğinde bağımsız bölümler varsa bunları vermen gerekirdi şeklinde İdare Mahkemesini bundan sorumlu tutan karar verdi. Dolayısıyla bu Anayasa mahkemesi kararından sonra, gerek Asliye hukuk gerek İdare mahkemeleri yürütmeyi durdurma ve ihtiyati durdurma kararları veriyor.

Sonuç olarak, Anayasa mahkemesinin vermiş olduğu karar ışığında, artık bu tip sözleşmeye aslında katılmak isteyen, ki Anayasa mahkemesince başvuranların yıkılmasına itirazlarının bulunmadığını, sözleşmenin bütün şartlarını kabul ettiklerini, fakat bulundukları kat ve konumumda kalmak istediklerini belirtiyor. Anayasa mahkemesi İdare mahkemesinin bedel yönündende inceleme yapması gerektiğini söylüyor. Sadece ihale şartlarının yerine getirmesini değil, satış bedeli yönünde de inceleme yapması gerektiğini, sadece ihale öncesi şartlara uyulmuş olmasının yetmediğini, bedelin ve ihalenin usulüne uygun yapılması gerektiğini belirtiyor.