CMK Bağlamında Avukatın Rolü

Suç Duyurusu ve Şikayete İlişkin ilkeler

Bilindiği üzere Ceza yargılamasında iki kavram tanımlanmıştır. Şüpheli ve sanık.

Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişi.

Sanık  : Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişi.

CMK uyarınca bir kişi hakkında kamu davası açılabilmesi için yeterli suç şüphesine ulaşılması gerekmektedir. (m.170) Yasa gereği tutuklama için ise kuvvetli suç şüphesi aranmaktadır. (m.100) Dikkat etmek gerekmektedir ki, soruşturma aşamasında hakkında tutuklama kararı verilen suçlanan kişinin sanık olarak nitelenmesi gerekmekte ise de yasa gereği bu nitelendirmeler yargılama aşamalarına göre yapıldığından soruşturma aşamasında kuvvetli suç şüphesi ile tutuklanan kişi  şüpheli olarak değerlendirilecektir.

CEZA MUHAKEMESİNDE ŞÜPHE TÜRLERİ

BASİT               >MAKUL         >YETERLİ         >KUVVETLİ  

CMK m.160        CMKm.116       CMK m.170        CMK m.100

ŞİKAYET HAKKI SAHİBİ

MAĞDUR VE ŞİKAYETÇİNİN HAKLARI

CMK m. 234

• A) SORUŞTURMA EVRESİNDE;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

CMK’nın 234. maddesinin 1. fıkrasının “a-1” bendinde, mağdur ile şikâyetçinin soruşturma evresinde “delillerin toplanmasını isteme“ hakkı olduğu hüküm altına alınmıştır.

Delillerin toplanmasını isteme hakkı, şüpheliye CMK’nın 147/1-f maddesinde verilen “lehine olan delillerin toplanmasını isteme“ hakkına eşgüdüm sağlayacak şekilde, silahların eşitliği ilkesi gözetilerek mağdura tanınmıştır.( PAZARCIKLI Nusret Alper, “Türk Ceza Yargısında Soruşturma ve Kovuşturma Evresinde Mağdur Hakları”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl 4, Sayı 14, Ankara 2013, s. 984.)

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

CMK’nın 157/1. maddesine göre, failin savunma hakkına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir. Bu nedenle mağdur ve şikâyetçi tarafından ancak soruşturmanın gizliliği ihlal edilmemek kaydıyla dosyadan belge örneği alınabilmelidir. CMK’nın 234. maddesinin 1. fıkrasının “a-2” bendinde de “soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla” mağdur ve şikâyetçinin Cumhuriyet savcısından belge isteme hakları olduğu belirtilmiştir.

CMK’nın 153. maddesinin 1. fıkrasında, “şüpheli müdafi soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” hükmü getirilmişken aynı maddenin son fıkrasında “bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

 3.(Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve el konulan vemuhafazaya alınan eşyayı inceletme, (CMK m. 153 – Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (Burada vekile tanınan el konulan ve muhafaza altına alınan eşyayı inceleme hakkı müdafiye bu evrede tanınmamıştır. Müdafi bu haktan kovuşturma evresinde faydalanmaya başlar.)
5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz

hakkını kullanma.

• B) KOVUŞTURMA EVRESİNDE;

1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
4. Tanıkların davetini isteme,

Madde 178 – (1) Mahkeme başkanı veya hakim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir. (Ek cümle: 3/10/2016 – KHK-676/4 md.) Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir.

5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

• (2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

• (3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.

DAVAYA KATILMA ZAMANI

SAVCI MÜZEKKERESİNE 10 GÜN İÇERİSİNDE CEVAP VERİLMEMESİ

• CMK’nın dördüncü kitap başlığı “Mağdur, Şikâyetçi, Malen Sorumlu, Katılan“ olarak belirlenmiştir. CMK’da mağdur ve şikâyetçinin soruşturma evresindeki hakları genişletilerek kabul edilmiş ise de mağdur ve şikâyetçi şahıslar Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde sahip olduğu tüm imkânları kullanamazlar. Örneğin şüphelinin sulh ceza hâkimliği tarafından tutuklanmasını talep edemeyecekleri gibi tahliye kararına karşı da itiraz hakları yoktur. Kanun tarafından tanınmayan böyle bir hakkın varlığının kabul edilmesi, Cumhuriyet savcısının soruşturmadaki hâkimiyetini zaafiyete uğratıp mağduru güçlendirecektir. Bu nedenle hazırlık aşamasında soruşturmanın asıl sahibi olan Cumhuriyet savcısının tüm hak ve yetkilerinin mağdur ve şikâyetçiye tanınmaması kanaatimizce soruşturmanın sıhhati açısından da yerinde bir düzenlemedir. (SOYASLAN Doğan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2014, s. 475.)

• Müdafi soruşturma aşamasında şüpheliyle her zaman ve vekaletname aranmaksızın; konuşulanların duyulamayacağı bir ortamda görüşme hakkına Müdafi ile şüphelinin yazışmaları denetime tabi tutulamaz (CMK 154). Bu hakkın katılan-vekil ilişkisi bakımından da uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Yani CMK 154 hükmü, mağdur ile şikayetçi ve katılanın hakları bakımından da (CMK 234/1. a-3; CMK 239) kıyasen uygulanmalıdır.

• Aynı yöndeki düzenlemeler Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasada da belirtilmektedir (CGTİHK m. 42/4; 43/3; 44/5; 68/4; 86/8. c. son; 114/5). Burada özellikle m. 44/5 çok dikkat çekicidir. Zira tutuklunun “hücrede dahi” avukatıyla görüşme hakkı engellenememektedir. Ayrıca yasanın 114/4-5 hükmü de tutuklunun tutukevinde müdafii ile görüşmesini ve haberleşmesini güvencelemektedir.

• Müdafi ve vekilin acaba otopside, yer göstermede, aramada, keşifte bulunma hakkı var mıdır? CMK 74/2 gereğince gözlem altına alınan şüpheliye veya sanığa hakimin veya yargıevinin istemi üzerine baro tarafından müdafi atanır. Buradaki müdafinin de CMK 149 vd. hükümlerinde belirtilen yetkilerle haklara sahip olması gerektiği görüşündeyiz.

• Acaba CMK 75’te düzenlenen şüpheli ve sanığın beden muayenesi işlemi sırasında şüphelinin veya sanığın müdafii işlemde hazır bulunma hakkına sahip midir? Yasa hükmünde açıkça belirtilmediğine göre müdafinin bu işlem sırasında hazır bulunma hakkı olmadığını düşünmekteyiz. Ayrıca, bu işlem, 75/3 gereğince ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu bir görevli tarafından yapılabileceğine göre; bu işlem sırasında şüpheli veya sanıkla bu görevlinin bire bir durumda bulunması gerekmektedir. Şu halde, müdafi bu işlemde fiilen bulunamamalıdır.

• Fakat acaba şüphelinin, sanığın ya da müdafinin belirlediği bir sağlık görevlisi (hekim) bu işlem sırasında hazır bulunabilecek midir? Bizce bu konuda otopsi (CMK 87) hükmü kıyasen uygulanmalı ve şüpheli, sanık ya da bunların müdafii tarafından atanan hekim beden muayenesi sırasında hazır bulunabilmelidir. Aynı gerekçelerle, CMK 76’da düzenlenen diğer kişilerin beden muayenesi işleminde, mağdur vekilinin veya mağdurun belirleyeceği bir hekimin de muayene sırasında hazır bulunma hakkının engellenmemesi gerektiğini düşünmekteyiz.

• CMK 83’te düzenlenen keşif sırasında da şüpheli veya sanığın müdafii ile suçtan zarar görenin ya da katılanın vekili hazır bulunabilirler ve kendilerine yasa ile tanınmış olan tüm yetkileri (CMK 201’deki doğrudan soru sorma hakkı; 177-178’deki doğrudan delil getirme hakkı dahil) kullanabilirler. CMK 85’te düzenlenen “yer gösterme” işlemi ile CMK 52/2’de gösterilen “yüzleştirme” işlemlerinde de müdafi ile (yasada açıkça belirtmemesine rağmen ) vekilin de bulunması ve haklarını kullanması engellenememelidir. CMK 86 ve 87’de düzenlenen ölünün kimliğinin tespiti bakımından görüşümüze göre, müdafinin veya vekilin atayacağı hekimin bu işlemler sırasında hazır bulunması engellenememelidir.

• CMK 120/3 hükmü gereğince kişinin avukatının arama sırasında hazır bulunması engellenemez. Fakat avukata aramadan önce haber verilmez. Başka bir deyişle, aramanın özelliği “önceden haber verilmeksizin” yapılması olduğundan avukata önceden haber verilmemesi doğrudur. Fakat bizce, eğer kişinin evine gidilmişse ve arama işlemine başlanacağı kişiye söylenmişse, kişinin avukat istemesi veya avukatını seçmesi durumunda da aramaya başlamadan önce avukatın beklenmesi doğru olacaktır. Kolluk, avukat beklenirken delillerin kaybolmaması için gereken önlemleri almalı; ancak avukat geldikten sonra aramaya başlamalıdır. Aksi halde, CMK 120/3 hükmü “uygulanamaz” hale gelecektir. Ya da ancak kişinin avukatı arama sırasında “tesadüfen” aranılacak yerde bulunuyorsa bu hüküm uygulanabilecektir.
• CMK’nın gerekçesine göre, müdafi sanığın yardımcısıdır ve müdafi aynı zamanda adalete de yardım etmelidir. Avukatlık Yasası m. 1, avukatlığın hukuki sorunların çözülmesinde yardımcı, bağımsız, serbest bir kamu hizmeti olduğunu belirtmektedir. Ayrıca, öğretide çoğunluk müdafinin sanığın yardımcısı olduğunu savunmaktadır ki biz de bu görüşün CMK’nın mantığıyla daha iyi bağdaştığını düşünmekteyiz.
• Sanıkla müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olamayacağı açıktır. Çünkü temsil eden, temsil olunanın talimatları ile bağlı olup; bu talimatların dışında hareket etmesi söz konusu olamaz. Oysaki Ceza Yargılaması bakımından müdafinin yetkilerinin hukuk yargılamasının tersine kural olarak “sınırsız” olduğundan müdafinin sanığın talimatlarıyla bağlı olmaması ve maddi gerçeğin ortaya çıkması için sanık talimat vermemiş olsa dahi sanığın lehine isteklerde bulunarak sanığa ve adalete yardımcı olması gerekir. Ceza Genel Kurulu 1974 yılında verdiği bir kararında şunu belirtmiştir:”Müdafii, temsil yetkisini haiz olan vekilden ayrı bir statüye tabidir ve hukuktaki vekiller kadar geniş ve mutlak bir temsil hakkını haiz değildir.”
• Savunma dokunulmazlığı da müdafinin hukuki yardımda bulunurken baskı altında kalmamasını sağlamak bakımından önemli bir düzenlemedir (TCK 128). Buna göre avukat, savunma dilekçesinde kullandığı ifadeler ve savunma yöntemi nedeniyle kural olarak suçlanamaz ve hakkında soruşturma açılamaz.

• Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları’nın 21. maddesi avukatın kişisel ya da mesleki onurunun zorunlu kıldığı hallerde duruşmayı terk edebileceğini ve bu durumda avukatın derhal baroyu bilgilendireceğini düzenlemektedir. Meslek Kuralları’nın 21. maddesi özellikle kovuşturma aşamasında yargıevi tarafından avukatın savunma hakkı ağır bir şekilde ihlal edilmişse ve avukat da gereken tüm müdahalelerde bulunmasına rağmen bu ihlali sonuçlandıramamışsa kullanılabilir. Fakat bu durumda sanığın haklarının zedelenmemesine avukat azami özeni göstermelidir. Önceliğin sanığın hakkına mı yoksa mesleğin veya avukatın onuruna mı verilmesi gerektiğini avukat somut olaya göre çok iyi tahlil etmeli ve duruşmayı terk etme hakkını bundan sonra kullanmalıdır.

• Uygulamada sıklıkla görüldüğü gibi, yeni atanan bir müdafi huzurdayken ve dosya hakkında bilgi sahibi değilken yargıevinin sanığı ya da tanığı sorgulaması sıkça görülmektedir. Böyle bir durumda müdafiden doğru ve etkin bir savunma yapması beklenmemelidir. Zira müdafi dosya hakkında bilgi sahibi olmadığından CMK 201’den kaynaklanan soru sorma hakkını kullanamayacağı gibi; CMK 217/1 gereğince sanık, tanık, mağdur (katılan) ya da bilirkişi beyanı duruşmaya getirilip tartışıldığından yargıevi bu beyanlara göre karar verebilecektir. Bu halde de doğru ve etkin yargılanma hakkını düzenleyen AİHS m. 6 başta olmak üzere İHEB 10, AY 36/1 açıkça ihlal edilmiş olacak ve müdafi “noter gibi” çalışmak durumunda kalacağından TCK m. 6/1. d ile avukata verilen “yargının kurucu unsuru” ifadesi Ceza Yargılaması bakımından işlevsiz kılınmış olacaktır. Böyle bir durumda müdafinin CMK 151/2 hükmünü gerekçe göstererek sorgunun ertelenmesini istemesi gerekmektedir. Ancak böyle bir istemde bulunulduğunda yargıevleri uygulamada çoğu kez bu haklı isteği sanığın ve tanıkların yeniden çağrılmalarındaki güçlüğü gerekçe göstererek reddetmektedirler. Dolayısıyla, CMK 156 hükmü yukarıdaki önerimiz doğrultusunda düzenlenmedikçe uygulamada avukatlardan etkili ve doğru bir savunmada bulunmaları beklenmemelidir. Zira CMK şüphelinin veya sanığın olabildiğince iyi savunulmasını öngörmekteyken, uygulama dayanağını yasadan aldığı için yanlış sonuçlar doğurmakta ve böylece hem savunma hakkı kısıtlanmakta hem de müdafi yetkileri fiilen daralmış olmaktadır.

 ( MÜDAFİNİN ve VEKİLİN HUKUKİ YARDIMI, SINIRLARI ile UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLARIN AİHM İÇTİHATLARI IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ Ş. Cankat Taşkın )

1. Ceza Yargılamasında Müdafi Yetkisindeki Kısıtlamalar

CMK ve diğer mevzuat, müdafiye bir yandan önemli yetkiler verirken; bu yetkileri bir yandan da önemli ölçüde sınırlamaktadır. Sınırlamalar şöyledir:

1. CMK ile Getirilen Sınırlandırmalar
2. CGTİHK ile Getirilen Sınırlandırmalar
3. Yönetmeliklerle Getirilen Sınırlandırmalar
4. Terörle Mücadele Yasası İle Getirilen Sınırlandırmalar
5. Sınırlandırmalara İlişkin Değerlendirme

Soruşturma veya kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı kısıtlanamaz, engellenemez. Ancak belirtilen bu geniş yetki ve haklara rağmen, CMK 149/2 önemli bir kısıtlama getirmiştir. Bu kısıtlama şöyledir:

1. CMK 149/2 ile soruşturma evresindeki ifade almada en çok 3 avukatın yardımından yararlanılabileceği belirtilmektedir. Prof. Bahri ÖZTÜRK’e göre 3 avukatın yardımından yararlanmak şüpheli bakımından bir teminattır. Zira kolluktaki bir hukuka aykırılık 3 avukat varsa belgelendirilebilecektir.

Kovuşturma evresinde ise avukat sınırlaması getirilmemiştir. Görüşümüze göre, kovuşturma evresinde sanığa sınırsız avukatın yardımından yararlanma olanağı tanınırken soruşturma aşamasında bu sayının 3 le sınırlandırılması sanığın savunma hakkını kısıtlamak demektir.

Aynı yöndeki kısıtlama Yakalama Yön m. 20’de de vardır. Ancak, müdafinin ifade alma sırasında şüphelinin yanında bulunması ve ona hukuki yardım sunması engellenememektedir. Fakat Yönetmeliğin 23/ d maddesi ile 20. maddesi karşılaştırıldığında; 23/d ile müdafiye önemli bir kısıtlama getirildiği görülmektedir.

Buna göre, “müdafi ancak hukuki yardımda bulunabilecek; şüpheliye sorulan sorulara doğrudan yanıt veremeyecek; onun yerini aldığı izlenimi doğuran herhangi bir müdahalede bulunamayacaktır. Ayrıca, müdafinin her türlü müdahalesi tutanağa geçirilir.“

Özellikle müdafinin her türlü müdahalesinin tutanağa geçirilmesi; müdafinin savunma hakkını kullanırken duraksama içerisinde kalmasına ve hakkında soruşturma açılabileceği tehlikesi ile görevini gerektiği gibi yapamamasına yol açması bakımından sakıncalıdır. “Müdafi noter değildir! Müdafi, yapılan işlemin şeklen hukuka uygun olduğunun tanığı olmasının yanı sıra; şüphelinin hakkının ihlal edilmemesini ve maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlamakla da görevlidir!”

Neyin müdahale olacağına kim karar verecektir? Ayrıca, onun yerini aldığı İzlenimi Veren ifadesi ile ne kastedilmektedir? Bu izlenimin oluştuğuna kim, neye göre karar verecektir? Savunma hakkını kullanarak görevini yapmaya çalışan müdafinin hukuk bilgisi ile kolluktaki polis memurunun ya da jandarmadaki askerin hukuk bilgisi eşdüzeyde olabilir mi? Düzenleme AY 36/1, AİHS 6/3, İHEB 11 ve AİHM içtihadlarına aykırıdır!

1. CMK 151/3, 4 ve 6’nın Değerlendirilmesi

151/3 ile TCK 220(suç işleme kastı ile örgüt kurma) ve 314(silahlı örgüt suçu)’teki suçlardan tutuklu veya hükümlü olanların müdafileri hakkında kovuşturma açılırsa bu avukatın, o hükümlü veya tutuklunun müdafilik görevinden yasaklanması düzenlenmektedir. Yasaklamayı savcı talep eder ve kovuşturmanın yapıldığı yargıevi derhal karara bağlar. Karar en çok 1 yıl için verilir ve 2 kez 6’şar aylık sürelerle sınırlı olarak uzatılabilir.

1. CMK 153/2’nin Değerlendirilmesi

Müdafinin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden bir örnek alması soruşturmanın amacı bakımından tehlike oluşturacaksa, savcının istemi ve sulh yargıcının kararıyla müdafinin bu yetkisi kısıtlanabilir. Müdafi ancak iddianame yargıevi tarafından “kabul edildikten sonra” dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir.

Madde aslında müdafiye görünüşte hak vermektedir. Ancak, müdafiyi önemli iki noktada köşeye sıkıştırmaktadır. Birincisi, soruşturmanın amacının tehlikeye düşmesi söz konusu olabilecekse savcı istemi ve yargıç kararıyla müdafinin dosyayı “incelemesi veya belgelerden örnek alması” kısıtlanabilecektir. (Bu kararı yargıcın re’sen verememesi gerektiğini düşünmekteyiz. Zira yasada savcının talebi bir koşul olarak öngörülmektedir. Başka bir deyişle, Cumhuriyet savcısının istemi olmadan yargıcın kısıtlamaya karar verememesi gerekir). Bu düzenleme savunma hakkının ihlalidir! AİHS m. 6’ya ve AY 36’ya aykırıdır! Ayrıca, düzenleme “silahların eşitliği” ilkesine de aykırıdır. Aynı soruşturmada, iddia makamı tüm dosya içeriğini inceleyip belgelerden istediği gibi örnek alabilirken; savunma makamının bu yetkileri sınırlandırılabilecektir.

Kısıtlama kararına karşı itiraz olanağının öngörülmemiş olması da çok önemli bir eksikliktir ve AİHS 6 ve 13 ile AY 36/1 hükümlerine aykırıdır. Düzenlemedeki ikinci sakınca ise; düzenlemenin 4. fıkrasındadır. Buna göre müdafi ancak “kovuşturma aşamasından itibaren” dosyayı ve muhafaza altına alınmış olan delilleri inceleyebilecektir. Müdafiye kovuşturma aşamasından itibaren verilen bu yetkinin soruşturma aşamasında verilmemiş olması düşündürücüdür ve bunu yasa koyucu bizce bilerek bu şekilde düzenlemiştir. “Amaç savunmayı zayıflatmaktır.” Fıkra hükmünün son cümlesinde belge örneklerini harçsız olarak alabilmesi yerindedir fakat bu kadar kısıtlamadan sonra bu kadarcık bir yetki yalnızca göstermeliktir.

Aynı yöndeki düzenlemeyi Yakalama Yönetmeliği’nin 22. maddesinde de görmekteyiz. Fakat burada m. 22/1. c. son dikkat çekicidir. Buna göre, kolluktaki soruşturma dosyasını müdafinin inceleyebilmesi için savcının yazılı emri gerekir. “Bu sınırlama dayanak hüküm olan CMK 153’e aykırıdır. Yasa ile getirilmeyen bir sınırlandırıcı hüküm yönetmelikle getirilmiştir! Bu nedenle yönetmeliğin bu cümlesinin iptali için idari yargıya gitmek gerekmektedir.” Ayrıca, bu sınırlandırma savunma hakkının ciddi olarak kısıtlanması anlamına gelecek ve hatta kolluk bu yetkisini kötüye kullanabilecektir.

Madde 22/4’e göre ise; müdafinin sınırsız yetkisi ancak iddianamenin yargıevine verilmesiyle başlar. Bize göre, yönetmelik burada yasaya göre (CMK 153/4) daha özgürlükçü yorumlanarak iddianamenin kabulünü beklemeden müdafinin bu haktan yararlanabilmesi sağlanmalıdır. Çünkü hükümde “ verildiği an” denmektedir.

Avukatlık Yasası m. 2/son CMK 153 ve 154 ile kıyaslandığında acaba müdafi ve vekil yetkileri bakımından müdafinin veya vekilin belgelerden örnek alması için vekaletname sunması gerekecek midir? Bu bir kısıtlama olarak yorumlanabilir mi?

• Diyelim ki soruşturma aşamasında, örneğin sorguda şüpheli müdafii, dosyadaki adli tıp raporunu almak ve sorguda sanığı savunurken bu belgeye dayanmak istiyor olsun. Dosyada CMK 153/2 anlamında sulh ceza yargıcının gizlilik kararının da bulunmadığını düşünelim. Şüpheli müdafinin dosyadaki birtakım belgelerin fotokopisini alma istemi, kolluk tarafından AY md/2 son hükmündeki “vekaletname ibraz edemediği” gerekçesi ile reddedilebilecek midir?

AY m. 2/ son hükmü gereğince kolluğun müdafiye yönelik bu engellemesi hukukidir. Fakat bu durumda şüphelinin savunma hakkı kısıtlanmış olmayacak mıdır? Ayrıca, AY m. 2/son hükmü mü yoksa CMK 149/1-3; 153/1; 154 hükümleri mi müdafi bakımından öncelikle uygulanacaktır?

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, CMK hükümlerinin hem şüpheli lehine olması hem de savunma hakkını düzenliyor olması bakımından AY m. 2/son hükmüne göre öncelikle uygulanması gerekmektedir. Ayrıca soruşturma aşamasındaki işlemler bakımından şüpheliden vekaletname ibraz etmesini istemek çoğu kez hak yitimlerine ve savunma hakkının etkin biçimde kullanılmasının engellenmesine yol açacaktır. Böyle bir istem, aynı zamanda CMK 154 ve 153/1 hükümleri gözetildiğinde yasanın mantığı ile de bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, CMK 153/1 ile şüpheli müdafiine; 153/4 hükmü ile sanık müdafiine ve 153/5 hükmü ile de suçtan zarar görenin vekiline verilen, istediği belgenin bir örneğini harçsız olarak alma hakkı; bu hakkın kullanılmasının vekaletname ibraz edilmesi koşuluna bağlanamayacağı hükmünün CMK’ya (özellikle 154. maddeye bir ek fıkra konmak suretiyle) konmamış olması; AY m. 2/son hükmü karşısında, ceza yargılamasında görev alan müdafileri ve vekilleri açıkça güç durumda bırakacaktır.

Oysaki CMK 149/3; 153 ve 154 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde müdafi veya vekil bakımından dosyadaki belgelerin örneğini almanın vekaletname ibrazı koşuluna bağlanamayacağı açıkça anlaşılmaktadır. Ne var ki CMK’da müdafinin veya vekilin bu yetkisini kullanması için vekaletname ibrazına gerek olmadığı açıkça düzenlenmediğinden; soruşturma makamları AY m. 2/son hükmünü gerekçe göstererek savunma hakkını kısıtlayabileceklerdir. Bu konudaki duraksamaları ve hak yitimlerini engellemek için konunun CMK’da açıkça düzenlenmesi yerinde olacaktır.

Müdafi yetkilerinin kısıtlanması bakımından “Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerinin Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik”(Kısaca ‘’Yönetmelik’’ olarak adlandıracağız) 45. maddesini de incelemek gerekmektedir.

Yönetmeliğin 45. maddesi yukarıda ayrıntılı olarak incelediğimiz AY m. 2/ son; CMK 149/3, 153 ve 154 hükümlerine açıkça aykırıdır. Zira gerek AY m. 2/ son hükmü gerekse CMK’nın 153. maddesi müdafinin/vekilin dosyayı “incelemesini” vekaletname ibraz etme koşuluna bağlamamıştır. Hatta bizce CMK Avukatlık Yasası’ndan daha da ileri giderek müdafiye/vekile “belge örneği almak için dahi” vekaletname ibraz etmesi koşulunu aramamıştır. Kaldı ki soruşturma aşamasının mantığı da işlemlerin çabuk görülmesini gerektirdiğinden hak yitimlerinin yaşanmaması bakımından bu yaklaşım yerindedir.

Fakat ne yazık ki yönetmelik hükmüne göre, soruşturma aşamasında bırakın dosyadan örnek almayı; müdafinin/vekilin “dosyayı incelemesi dahi vekaletname veya yetki belgesi yahut görevlendirme belgesi ibraz etmek” koşuluna bağlanmıştır. Bu da yetmemiş ve dosyanın incelenmesi ancak Cumhuriyet Savcısı huzurunda olma koşuluna bağlanmıştır. Bu düzenleme savunma hakkını kısıtladığı için hem CMK 149, 153 ve 154. maddesi hükümlerine; hem AY m. 2/son hükmüne hem AY 19, 36/1; 90/son ile 124. maddesi hükümlerine ve İHEB 10; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14 ile AİHS 5/3-4 ile 13. maddesine açıkça aykırıdır ve iptali için idari yargıya başvurulmalıdır.

Yönetmeliğin 45. maddesinin uygulanması sonucunda şüphelinin bundan bir zarar görmesi (örneğin müdafii soruşturma evrakını inceleyemediği için haksız olarak tutuklanması) durumunda şüphelinin CMK 141 vd. hükümlerine göre açacağı tazminat davası nedeniyle idarenin şüpheliye ödeyeceği tazminatın yönetmeliğin 45. maddesine göre savunma hakkını kısıtlayarak özgürlük kısıtlamasına yol açan kamu görevlisine AY 129/5 hükmüne göre rücu etmelidir. Burada AY 137’de ve TCK 24’te düzenlenen “kanunsuz emir” hükmü de yönetmeliğin 45. maddesini uygulayan görevlinin sıfatı gözetilerek gerekirse o kamu görevlisi hakkında uygulanmalıdır ve bu durumda da kamu görevlisinin amiri sorumlu tutulmalıdır.

1. CGTİHK 59/1 ve 4’ün Değerlendirilmesi

59/1 gereği, bir hükümlünün avukatıyla vekaletname olmadan en çok üç kez görüşebilmesi mümkündür. Bu konuda kısıtlamaya gidilmesinin AİHS m. 6’yı ihlal ettiği görüşündeyiz. Avukatla görüşmeye sayı sınırı konmaması gerekir.

CGTİHK 59/5’in Değerlendirilmesi

Bu hükümle amaçlanan devletin yargı bağışıklığını korumaktır

“Haklarında yabancı bir ülkede soruşturma veya kovuşturma başlatılan veya yabancı bir ülkede davacı ya da davalı olmak isteyen TC vatandaşı ya da yabancı uyruklu hükümlülerin kendi avukatlarıyla görüşebilmeleri için; avukatın uyruğundaki devletle Türkiye arasında bu konuda bir karşılıklılık anlaşması bulunması; ayrıca avukatın vekaletname sunması ve görüşmenin yalnızca o eylemle sınırlı olması koşulları birlikte gerçekleşmelidir. Avukatın vekaletname ibraz edememesi durumunda, görüşme sırasında yanında Türkiye Baroları’ndan birine kayıtlı olan bir avukat hazır bulunacaktır.” Hükmün daha net açıklamasını Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkındaki Yönetmelik’te görmekteyiz. (25. madde).

1. CMK 252/1. f Hükmünün İncelenmesi

Birden ili kapsayan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin (eski DGM’ler) yetkisine giren bir yargılama sırasında, yargıevi başkanı gerek sanık gerekse müdafii hakkında olağanüstü önlemler alabilmektedir. Buna göre, başkan sanığı ve müdafiini tüm oturumlara katılmaktan men edebilir. Oysaki CMK 203 vd hükümlerine bakıldığında, yargıevi başkanının yetkisinin bu kadar geniş olmadığı rahatlıkla görülecektir. Ayrıca, 203. madde hükmü gereğince salondan çıkarılan kişi daha sonraki oturumlarda bulunma ya da kendisini müdafi aracılığı ile temsil ettirme hakkına sahiptir. Yokluğunda duruşma yapılan sanığa, o yokken yapılan işlemler açıklanır.

252. madde ile getirilen diğer önemli bir kısıtlama ise, sanığın ya da müdafiinin sonraki oturumlarda da düzeni bozacaklarının anlaşılması durumunda, sonraki oturumlara katılmalarının yasaklanabilecek olmasıdır ki bizce bu hüküm yargıevi başkanı tarafından iyi değerlendirilmediği takdirde ciddi savunma ihlallerine ve hak kayıplarına yol açabilecek bir hükümdür.
253. KANUNYOLU AŞAMASINDAKİ YETKİLER (CMK 261)

Avukatın yetkisi CMK 261 ile kısıtlanmaktadır. Avukat, ancak müdafiliğini vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı değilse kanun yollarına başvurabilir. Şu halde, hükmün karşıt anlamından çıkan sonuç şudur: “Müdafiye açıkça “Kanunyoluna Başvurmayacaksın!” denilmediği sürece; müdafi kanun yoluna başvurmak zorundadır.” Açık arzunun yazılı olarak verilmesi gerektiği görüşündeyiz. Hüküm sanık/şüpheli/mağdur bakımından sakıncalıdır. Müdafi yalnızca sanığı aydınlatmakla kalmamalı; sanığın yararına olacağına inanıyorsa hükmü “sanık istemese dahi” kanun yolu yargılamasına taşımalıdır. Sanık, bir anki sinirle ya da ümitsizlikle hükmün temyiz edilmemesi gerektiğini düşünmüş olabilir.

3. MÜDAFİ YETKİLERİ VE HUKUKA AYKIRI DELİLLER KURAMI MÜDAFİNİN YETKİSİNİ ETKİLİ BİÇİMDE KULLANMASI HUKUKA AYKIRI DELİLLER KURAMI

Özellikle ifade almada CMK 148/4 hükmü müdafilerin sorumluluğunun aslında ne kadar da önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, kolluk huzurundaki ifade alma sırasında şüphelinin müdafii hazırsa ve ifade tutanağını imzalamışsa şüpheli bu tutanak ile bile mahkum edilebilecektir. Şu halde müdafinin görevi ve işinin önemi bu hükümde daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Demek ki müdafi, savunmasını aldığı şüphelinin kendi imzasını içeren ifade tutanağı ile mahkum edilebileceği gerçeğini asla aklından çıkarmayacak ve şüpheliye hukuki yardımda bulunurken çok dikkatli olacaktır.

CMK 217 hükmüne göre, kolluktaki ifade ile kovuşturma aşamasında verilen ifade arasında çelişki varsa bu çelişkiyi gidermek amacıyla yapılacak okuma ile ya da çelişki olmasa dahi (örneğin sorguda ve kovuşturma aşamasında sanık susma hakkını kullanmış olsun) müdafinin imzasını içeren ifade tutanağı delil değeri kazanacak ve “hukuka uygun” kabul edilerek hükme esas alınabilecektir. (CMK 217/2; 148/3). Ancak müdafi huzurunda alınmayan kolluk ifadesinin CMK 206/2 a gereğince yargıevi tarafından kendiliğinden hukuka aykırı kabul edilmesi ve bu hukuka aykırılığın CMK 230/1 b hükmü gereğince karar gerekçesinde belirtilmesi; yine CMK 217 gereğince hükme esas alınamaması; tüm bunlara rağmen hükme esas alınmışsa CMK 289/1 i hükmü gereğince “bozulması” gerekeceği tartışmadan uzaktır.