Sözleşme Yapma ve İnceleme Teknikleri

2021-03-17T17:01:10+00:00 17 Mart 2021|

Bilindiği üzere tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarını açıklanması ile sözleşme kurulmaktadır. İstisnai olarak tek taraflı irade beyanı ile opsiyon hakkı doğuran sözleşmeler de mümkündür.

Sözleşmeler hukukumuzda haksız fiil, sebepsiz zenginleşme gibi en önemli kaynaklardandır.

Sözleşmenin Kurulması:

Sözleşme yapmak isteyen taraf, karşı tarafa sözleşme yapma önerisini sunması, karşı tarafın da bu öneriyi kabul ederek sözleşme hususunda görüşmek istemesi karşımıza sözleşme hukukunda öneri ve kabul kavramlarını ortaya çıkarmaktadır. Sözleşme yapmak isteyen taraf, iradesini, sözleşme içeriğini, beklentilerini karşı tarafa niyet mektubu ile bildirebilir. Niyet mektubu hukuken bağlayıcı olmayıp, sözleşme görüşmeleri için teklif niteliğindedir. Sözleşme görüşmelerinin gizliliğini güvence altına almak için taraflar sır saklama sözleşmesi, aynı sözleşme konusu üzerine başkası ile görüşmeme sözleşmesi yapabilirler. Bu sözleşmeler ile; görüşmeler esnasında verilen bilgilerin kullanılması  ve tarafın zarara uğraması halinde ceza bedeli kararlaştırılabilir.

Bir sözleşmenin hukuken kurulmuş kabul edilebilmesi için sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde anlaşmaya varılması gerekmektedir. Her sözleşmenin niteliği gereği esaslı unsur değişecektir. Örneğin, satım sözleşmesi yapılırken satışı yapılacak malın belirlenmiş olması esaslı unsurdur. Esaslı unsurların sözleşmede bulunmaması halinde sözleşme hukuken yok hükmündedir. Sözleşmenin kurulması ile yürürlüğe girmesi aynı anlama gelmemektedir. Sözleşmesinin, hak ve yükümlülüklerin doğması bakımından yürürlüğe girme tarihi muhakkak sözleşmede belirtilmelidir.

Sözleşmede taraflar için önem arz eden, eksikliği halinde tarafların sözleşmenin kurulmasını istemeyeceği unsurlar sözleşmenin yan unsurları kabul edilmektedir.

Sözleşmenin Şekli:

Hukukumuzda sözleşmelerde şekil serbestliği benimsenmiştir. Taraflar  kanunun ön gördüğü sözleşmeler dışında istediği şekilde sözleşme yapabilir. Ancak sözleşmenin kanun öngörmese dahi yazılı şekilde yapılması ispat hususu bakımından önemlidir. Kanunen şekil şartının arandığı sözleşmelerin, şekle uygun yapılmaması halinde TBK gereği sözleşme kesin hükümsüzdür.  Örneğin; Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, noterde “düzenlenme” şeklinde yapılmalıdır.

Sözleşmenin İçeriği:

Sözleşme öncelikli olarak muhakkak tarih içermelidir. Sözleşmenin ne zaman akdedildiği; sözleşmenin yürürlüğe girerek hak ve yükümlülükler doğurması açısından önem arz etmektedir. Sözleşme; imzalandığı tarihte yürürlüğe gireceği gibi, tarafların kendi aralarında belirlediği bir tarihte de yürürlüğe girebilir. Sözleşmeyi imzalayacak tarafların tüzel kişi olması halinde, imza sirküleri, ticaret sicil gazetesinden imza yetkisi muhakkak kontrol edilmelidir. Taraf sayısınca nüsha hazırlanmalı ve sözleşmenin her sayfası taraflarca imzalanmalıdır. Sözleşmenin teknik unsurlar içermesi halinde teknik şartname de sözleşmeye eklenmelidir.  Sözleşmede yer alan rakamların, parantez içine el yazısı ile yazılması da ileride doğabilecek karışıklıkları önleyecektir.

Sözleşmenin doğuracağı hak ve yükümlülükler sözleşme ile açıkça belirlenmelidir. Kanunun emredici hükümlerine aykırılık teşkil etmediği sürece bu hususta taraflara serbestliklik tanınmıştır.  Tarafların sözleşmenin amacını net olarak belirlemesi hukuki nitelendirmede önem arz etmektedir. Sözleşmede ifanın yeri ve zamanı, sözleşme konusunun ne şekilde ifa edileceği, gecikmiş ifanın kabul edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.  Bu husus sözleşmede yer alacak cezai koşul açısından önemlidir. Hangi yükümlülükler için cezai koşulun geçerli olduğu, cezai koşulun bedeli sözleşmede açıkça yazmalıdır. İfanın sözleşmede belirlenen şekilde olmaması halinde; ifa alacaklısı sözleşmeyi sona erdirmek istemesi veya ifanın gereği gibi yapılmaması halinde zararı ortaya çıkar ise yaptırım uygulanması şeklide cezai koşul belirleyebilir. Bir diğer husus ise uyuşmazlık halinde alternatif çözümlere yönelip yönelinmeyeceğidir. Taraflar aralarında sözleşmeye aykırılık olması halinde tahkim yolunu veyahut sözleşmede, aykırılığın giderilmesi için seçecekleri ara bulucuya gidileceğini belirleyebilirler. Ara bulucu iki tarafında menfaatlerini koruyarak objektif şekilde uyuşmazlığı çözecek kişidir. Yine sözleşme kurulurken taraflar; kanuna aykırı olmamak koşulu ile yetkili mahkemeyi belirleyebilir.

Sözleşme kurulurken veya sözleşmenin hali hazırda devam ederken ifa güçlüğünün ortaya çıkacağından şüphelenilmesi durumunda ifa alacaklısı teminat talep edebilmektedir. Teminatlar; şahsi ve ayni teminatlar olmak üzere ikiye ayrılır.

Şahsi teminata bakıldığında ortaya kefalet sözleşmeleri çıkmaktadır. Kefalet sözleşmesi ile kefil, ifa borçlusunun edimini yerine getiremediği durumlarda  sözleşme ile belirlenen borcu ödemeyi taahhüt eder. Kefalet sözleşmeleri esasen henüz doğmamış borçlar için yapılmaktadır. Mevcut bir borç ilişkisi  varken kefalet sözleşmesi yapılması halinde kefalet sözleşmesinin tarihinden sonraki kısım için kefilin borç altına girdiği gözetilmelidir. Kefil; sözleşmeyle esas olarak hangi borcu teminat altına aldığını, sorumlu olduğu miktarı ve süreyi açıkça kendi el yazısı ile yazmalıdır. Kefalet sözleşmeleri bakımından bir diğer önemli husus da eş rızasının aranıp aranmadığıdır. Kefilin eşinin rızası en geç sözleşme kurulma anında alınmalıdır. Sonradan alınan rıza kesin olarak hükümsüzdür. Eşin rıza vermemesi durumunda; iradesi tamamen kanun tarafından korunmuş olup, mahkemeye başvurulmasının bu konuda bir yaptırımı bulunmamaktadır. Son olarak boşanma davası açıldığı ve eşlerin ayrı yaşamaya başladığı takdirde kefilin  eşinin rızası aranmamaktadır.

Kefalet sözleşmesi feri nitelikte olduğundan asıl sözleşmenin ortadan kalması halinde sona erer.

Ayni teminatta ise; ipoteğin paraya çevrilmesi yolu söz konusudur. İpotek tesisinin tapuda resmi şekilde yapılmasının zorunlu olduğu unutulmamalıdır.

Sözleşmenin Yenilenmesi, Sona ermesi :

Sürekli borç doğuran sözleşmelerde fesih şartları ve sonuçları açıkça belirlenmelidir. Fesih bildirimin ileriye yönelik olduğu, sözleşmeden dönmenin ise geriye etkili olduğu unutulmamalıdır.

Aynı şekilde sözleşmenin bitiminde ne olacağı da sözleşmede açıkça belirlenmelidir.  Sözleşmenin yenilenmesi denildiğinde sözleşmenin sona erip aynı hak ve yükümlülükler   ile yeni bir sözleşme yapılmasına tecdit, sözleşme hükümlerinin  revize edilerek tarafların sözleşmeyi devam ettirmesine ise tadil denilmektedir.  Burada önemli olan husus sözleşmedeki değişikliğin  tek taraflı irade beyanı ile olamayacağıdır. Sözleşmenin  yapıldığı şekil şartını yerine getirerek yapılması gerekmektedir. Ancak borcun hafifletildiği  durumlarda adi şekil şartı geçerlidir.

 

Av. Şirin Güngör

Hemen Arayın
Whatsapp