Uygulamada çokça karşımıza çıkan konudur. Günümüzde özellikle proje ve maket üzerinden, halk deyimiyle toprak üzerinden taşınmaz satışı ve taşınmaz satış vaadi yapıldığını çok sıklıkla görüyoruz. Finansa ihtiyaç duyan yüklenici ile ucuza taşınmaz satın almak isteyen müşteri, şekil kurallarına uyulmadan yapılan taşınmaz satış sözleşmesini yada ön ödemeli konut satış sözleşmesini gündeme getiriyor. Kanun koyucunun iradesi bu tür sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yönünde olsada uygulamada özellikle bu tür sözleşmeleri sıkla yapan yükleniciler, buna dikkat etmeden sözleşmenin hükümsüzlük sonucunu bilmelerine rağmen sözleşmeyi adi şekilde yapıyorlar. Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı, bu tür sözleşmeler geçersizdir ama sözleşme hayata geçirilmişse, artık yürürlüğe sokulmuşsa, taraflar edimlerini ifa etmişlerse, bu saatten sonra sözleşmenin geçersizliği sebebiyle verilenlerin iadesi sonucuna gitmeyelim, bu sözleşmeye geçerli bir sözleşmenin hüküm ve sonuçlarını bağlayalım yönündedir. Bu açıklama hukuk kuralarıyla açıklamak noktasında biraz tatmin edici olmasada, MK 2.dürüstlük kuralının çatısı altında düşünebiliyoruz. Ama burda başka sorunlarda ortaya çıkabiliyor. Harici taşınmaz satış sözleşmesine konu olan bir taşınmaz üzerinde üçüncü kişilerin haklarıda olabiliyor. Özellikle yükleniciden alacağı olan kişilerin icra takipleri, hacizler, yada yükleniciye kredi veren bankaların söz konusu taşınmaz üzerinde ipotek gibi hakların akibeti ne olacağı sorun doğuyor. Uygulamada karşımıza çıkan en önemli sorun; taşınmaz bittiğinde, taşınmazın tapusunun devralınması sırasında tüketici, tapuda harici satış sözleşmesi ile kendisine devir yapıldıktan sonra taşınmaz üzerinde bir takım hacizlerin, ipoteklerin konulmuş olduğunu görüyor. Ve tüketici temiz tapu istemiyle dava açıyor. Taşınmazın ipoteklerden, hacizlerden arındırılmış bir şekilde kendisine verilmesini istiyor. Hakimlerin o noktada ciddi şekilde ikilemde kaldığı görebiliyoruz. Bir tarafta tapu siciline güven ilkesi, iyiniyet, resmi sicillerin kendi vücudunu ispat etmesi ilkesi ve diğer taraftan haricen taşınmaz satış sözleşmesi yapmış ama fiilende hayata geçirilmiş bir sözleşme karşısında ne yapılabileceği noktasında ikilem oluşuyor.

Bu noktada bir görüş; Eğer sözleşme gerçek anlamda hayata geçirilmişse, taşınmazın tamamlanıp fiilen tüketiciye teslim edilmesi ve tüketicininde o taşınmazın içine girmiş olması ve o söz konusu taşınmaz üzerindeki haciz ve ipoteklerin bu saatten sonra konulması durumunda temiz tapunun tüketiciye verilmesidir. Eleştirilen bir görüştür. Bu görüşe göre, tapu siciline güven dediğimiz sadece tapuda yazan bilgilere bakarak oradaki bilgilere güvenmek değildir. İyi niyetle ayni hak kazanabilmek yada koyduğun ipoteğin sağlıklı olduğunu iddia edebilmek, söz konusu tapu üzerinde başkasına ait üstün haklar olduğu bilinmediğini söylemek sadece kara kaplı deftere bakarak savunulabilecek şey değildir. Fakat bizim iyi niyet kuralını düzenleyen ayna kural olan TMK 3/2 fıkrasını gözardı edemeyiz. Madde hükmü, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamayacağını belirtmektedir. Bu konuda kredi sağlayıcı bakımından yükleniciyi malik olarak görmesiyle kredi verilmesine ağır eleştiriler mevcuttur. Güven kurumu olarak harici taşınmaz sözleşmesinin toplumumuzda çok sık uygulandığını göz alarak çok sıkı bir inceleme yapması gerekir. Eğer tapu dışı unsurlarla başkalarına ait üstün bir hakkı tespit edebilme imkanınız varsa, banka kanunundan da doğan yönetmelik gereğince bu araştırmayı ciddiyetle yapmalı. Bankaların ağırlaştırılmış özen yükümlülüğü söz konusu olduğu için dürüstlük kuralı TMK 2’ye takılabilme durumları söz konusu oluyor.

Bu konuda Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk dairesi; MK 1023 ve 1024/1’e bakarsak, tapu siciline güvenilerek iyiniyetle ayni hak kazanılır, kazanım korunur ifadesini ve bir ayni hak yolsuz olarak tescil edinilmişse bunu bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamayacağını söylemektedir. Değerlendirmesinin devamında, tapulu taşınmazların intikallerinde huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna topu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olan hakkı feda edildiğinden onun hakkını 1023 karşısında itibar almadığını ifade etmiştir. Ama burda şunu önemli belirtiyor mahkeme; iyi niyetin sıhhatini sağlam şekilde araştırılması gerektiğini belirtiyor. Eğer toplum düzenini korumak için gerçek hak sahibinin hakkı, sırf tapuda gözükmediği için nazara alınmıyorsa o zaman iyiniyetli hak sahibi olan kişininde iyiniyetlinin çok sağlıklı ve titiz bir şekilde sorgulanması gerektiğini vurguluyor. Bir yanda tapu sicilinin doğruluğuna inanarak iktisapta bulunan kimse, diğer yanda kendisi için maddi-manevi değer taşıyan ayni hakkını yitirme tehlikesi ile karşı karşıya kalan önceki malik bulunmaktadır.

Somut olayın devamında mahkeme, banka ipoteği tesis etmiştir, ve ipotek kurma konusunda bankaların uzmanlığı tartışmasızdır. Bankalar kamu hizmetini ifa eder, kamu güvenini sağlayan kuruluşlardır. Sorumlulukları TTK basiretli tacirin özen yükümlüğünden de ağırdır.

Dolayısıyla risk analizlerini çok sağlıklı yapması elzemdir. Hele ki uygulamada harici olarak taşınmazların sıklıkla satıldığı göz önünde tutulduğunda, ipotek konulacak taşınmaz hakkında titizlikle araştırma yapması ve ayrıntılı ekspertiz yaptırma zorunluluk vardır. Bu yükümlülük 5411 sayılı Bankacılık kanunu ve bu kanuna istinaden çıkarılan Bankaların değerleme hizmeti almaları ve bankalara değerleme hizmeti verecek kuruluşların yetkilendirilmesi ve faaliyetleri hakkında yönetmelikte ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Mahkeme devamında, MK.2 ve MK.3’ten bahsetmiştir. Aslında burda mahkemenin 1023’ü öne sürerek iyiniyetli olduğunu söylemesi ve sadece tapuda yazan bilgiler kendisini bağladığını ileri sürerek tapuya güvendiğini bu sebeple ipoteğin kaldırılamayacağını ileri sürmesi eleştirilere sebep olabilmektedir. Harici satışta taşınmazların başkasın satılması uygulama sıkça rastlanması karşısında yapıda yaşayanların haklarını araştırmadan veya beklenen hakların olup olmadığını sorgulamadan kredi vererek ipotek kurmak, basiretli tüccar niteliğinde olan ve bankacılık kanununda özenle araştırma yükümlülüğü olması gereken bankanın gerekli özeni göstermediği, sırf tapu kaydındaki yazılı bilgilere istinat ettiği ve bu nedenlede dürüst ve iyiniyetli olduğu söylenemez. Basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gereken davalı bankanın, bu yükleniminin doğal sonucu olarak kredi tesisinden önce inşaat şirketinin mülkiyetinde görülen bu taşınmazı temlik edip etmediğini ve içinde oturan kişinin ne sıfatla burada olduğunu tüm yönleriyle ve nitelikleriyle incelendiğini, sözleşmenin imzalanmasından önce satış borcu olup olmadığını tespit edip ona göre taahhüt altına girdiğinin, inceleme yaparak krediye uygun olduğunu tespit edip ipotek verdiğinin somut olayda kanıtlanamadığını göz önünde bulundurarak ipoteği fek etmenin isabetsiz olmadığı kararına varmıştır.

Bir görüşe göre, sözleşmesinin hayata geçirilmesinden kastedilen; harici satış sözleşmesinde tüketici parasını ödemiş olup, yüklenicide taşınmazı bitirip taşınmazı teslim etmesidir. Eğer bundan sonra ipotek kurulmuşsa, bu görüşe göre ipotek kaldırılır. Bundan önce ipotek kurulmuşsa burda da tapu dışı unsurlarla banka oranın haricen başka birine satılıp devredildiğini bilmemesi normaldir, ama bu karinedir davacı aksini ispat edebilir, ipotek koyan banka üzerinden ödemeleri yapmışsa yükleniciye, senin bankan üzerinden yapmıştım bunu bulabilirdin diyebilme imkanı vardır. Bölge Adliye mahkemesinin bu yaklaşımı özellikle TMK 3 çerçevesinde ipoteklerin kaldırılması yönünde eğilimide gösteriyor. Hatta bununla ilgili Tüketici mahkemesi, bankanın yüklenicinin defterlerini incelemesi gerektiği yönünde bir görüş belirtmiştir.