YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNDE İFADAN VAZGEÇME VE ZARARIN TAZMİNİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi Türk Borlar Kanununda açıkça düzenleme bulmadığı için, Türk Borçlar Kanununun taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmelerine ait maddeleri, işin özelliklerine uygun olduğu ölçülerde somut olay göz önüne alınarak kıyas yolu ile uygulanabilmektedir.
Arsa payı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü; sözleşmede kararlaştırılan sürede yüklenicinin edimini, yani inşaatı zamanında iş sahibine olması gerektiği gibi teslim etmemesidir.
Yüklenicinin temerrüde uğraması için; inşaatın zamanında tamamlanmaması veya tamamlanmakla beraber zamanında teslim edilmemesi hususlarında yüklenicinin kusurlu olması gerekmektedir. Tabi ki bunun için, arsa sahiplerinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini (masraf, vekalet çıkartılması vb) yerine zamanında getirilmiş olması gerekmektedir.
YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜ ŞARTLARI
1-İnşaatı Yapma Borcunun Muaccel Olması
a-İnşaatın Teslimi İçin Sözleşmede Belirlenmiş Vadenin Gelmesi
b-İnşaatın Teslimi İçin Vade Belirlenmemişse Makul Bir Sürenin Geçmesi
2- İnşaatın Yapımı Esnasında Objektif İmkansızlık Halinin Olmaması-Edimin İfasının Mümkün Olması
a-İnşaatın Yapımında İmkansızlık
b-İnşaatın Yapımında Geçici İmkansızlık
c-İnşaatın Mücbir Sebep Nedeniyle Ortadan Kalkması
d-Yüklenicinin Ölmesi Veya İnşaat Yapma Yeteneğini Kaybetmesi
e-Arsa Sahibinden Kaynaklanan Sebeplerle İfanın İmkansızlaşması
3- Yüklenici Tarafından İfanın Gerçekleşmemiş Olması
a-Arsa Sahibine İnşaatın Teslim Edilmemiş Olması
b- Arsa Sahibine İnşaatın Eksik ve Ayıplı Olarak Teslimi
4-Yüklenicinin Gecikmesi İçin Bir Haklı Sebebin Bulunmaması
a-Temerrüdü Önleyen Bir Vade Uzatım Sebebinin Bulunmaması
b-Yüklenicinin Edimini İfadan Kaçınma Hakkının Bulunmaması
5- Arsa Sahibi Tarafından Yükleniciye İhtarda Bulunulması ve Ek Süre Tayini
a-Temerrüt İhtarı
b-Aynen İfa İçin Ek Süre
İş sahibinin bazı seçimlik hakkı bulunmaktadır. (TBK 125)
Sözleşmeyi ayakta tutarak; aynen ifa + gecikme tazminatı + cezai şartı isteyecek,
Sözleşmeyi ayakta tutarak; aynen ifadan vazgeçip, müspet zararını ve cezai şartı isteyecek,
Sözleşmeden dönüp menfi zararını + varsa cezai şartı tazminini talep edecektir. Dönme halinde sözleşme baştan itibaren geçersiz hale geleceğinden artık sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tazmin etmek gerekir.
Sözleşmeyi ileriye dönük etkili olacak şekilde feshederek; eksik işler bedelini, gecikme tazminatını ve varsa cezai şartı isteyecektir.
Not: fesih sürekli edimli karşılıklı sözleşmelerde, dönme (cayma) ise anlık edimli karşılıklı sözleşmelere has bir konudur.
TÜRK BORÇLAR KANUNU
2. İfa güçsüzlüğü
MADDE 98- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir.
Hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir.
Alacaklının temerrüdü
I. Koşulları
MADDE 106- Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.
Alacaklı, müteselsil borçlulardan birine karşı temerrüde düşerse, diğerlerine karşı da temerrüde düşmüş olur.
Gecikme tazminatı
MADDE 118- Temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.
Süre verilmesini gerektirmeyen durumlar
MADDE 124- Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur:
1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.
2. Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.
3. Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.
Seçimlik haklar
MADDE 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
İşe başlama ve yürütme
MADDE 473- Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.
Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.
İCRA İFLAS KANUNU
Bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilamlar:[16]
Madde 30 – Bir işin yapılmasına mütedair ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya ilamda gösterilen müddet içinde ve eğer müddet tayin edilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanlarını tayin ederek işi yapmağı emreder.
Borçlu muayyen müddetlerde işe başlamaz veya bitirmez ve iş diğer bir kimse tarafından yapılabilecek şeylerden olur ve alacaklı da isterse yapılması için lazımgelen masraf icra memuru tarafından ehlivukufa takdir ettirilir. Bu masrafın ilerde hükme hacet kalmaksızın borçludan tahsil olunup kendisine verilmek üzere ifasına alacaklı muvafakat ederse alınıp hükmolunan iş yaptırılır. Muvafakat etmezse ayrıca hükme hacet kalmadan borçlunun kafi miktarda malı haciz ile paraya çevrilerek o iş yaptırılır.
İlam, bir işin yapılmamasına mütedair olduğu takdirde icra dairesi tarafından ilamın hükmü borçluya aynı müddetli bir emirle tebliğ olunur. Bu emirde ilam hükmüne muhalefetin 343 üncü maddedeki cezayı müstelzim olduğu yazılır.
(Ek son fıkra: 17/7/2003-4949/9 md.) Bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilâm hükmü yerine getirildikten sonra borçlu, ilâm hükmünü ortadan kaldıracak bir eylemde bulunursa, mahkemeden ayrıca hüküm almaya gerek kalmadan, önceki ilâm hükmü tekrar zorla yerine getirilir.
TAM İKİ TARAFA BORÇ YÜKLEYEN SÖZLEŞMELERDE TEMERRÜDÜN SONUÇLARI
TBK m. 125 ile alacaklıya, aynen ifa ve gecikme zararlarının tazminini talep etme hakkı yanında aynen ifa talebinden vazgeçerek müspet zararının giderilmesini istemek veya sözleşmeden dönme hakları tanınmıştır. Bu hakların kullanılması için yükleniciye süre vermek gerekmektedir. Kanun koyucu bazı hallerde (TBK m. 124) ise süre verilmesine gerek olmadığını öngörmüştür.
1-Arsa Sahibinin Aynen İfa Ve Gecikme Tazminatı Talep Etmesi
Arsa sahibinin, yüklenicinin temerrüdü halinde aynen ifa ile gecikme tazminatını talep etmesi, kanuni karinedir. Yani, arsa sahibinin diğer seçimlik hakları talep etmemesi, sessiz kalması halinde, bu hakkı kullanmış olduğu kabul edilir.
Arsa sahibi, aynen ifa ile gecikme tazminatını talep etmek niyetinde değilse, vazgeçme iradesini, vazgeçme beyanı ile yükleniciye derhal bildirmelidir. Bu beyanla yüklenici, asli edim borcundan kurtulmuş olur. Bizim konumuz da tam olarak aynen ifadan vazgeçilerek müspet zararın tazminidir.
EK BİLGİ:
Arsa sahibinin yoksun kaldığı kira bedelini talep edebilmesi sözleşmeden dönülmemiş olma şartına bağlıdır. Sözleşmeden dönülmediği sürece teslim tarihine kadar geçen sürede gecikme tazminatı talep edilebilecektir.
Kural olarak kira kaybı, vade tarihinden fiili teslimin gerçekleştiği güne kadar geçen süre için istenebilmektedir.
Kira kayıpları müspet bir zarar olduğu için sözleşmenin geçerliliği halinde istenebilir.
Kural olarak cezai şart zarar şartına değil, kusur şartına bağlıdır. Bu durumda yüklenici ancak temerrüde düşmede kusurluysa cezai şart istenebilecektir.
2-Arsa Sahibinin Aynen İfadan Vazgeçtiğini Derhal Bildirmesi ve Müspet Zararın Tazminini Talep Etmesi
Vazgeçme beyanı yükleniciye ulaşmakla hüküm ifade eden tek taraflı bir irade beyanıdır. Bu irade beyanı yenilik doğuran bir hakkın kullanılması sebebiyle şarta bağlı olarak yapılamaz ve borçlu yükleniciye ulaştıktan sonra geri alınamaz.
Arsa sahibi eğer aynen ifadan vazgeçtiğini, ifa yerine müspet zararının tazminini istemiş ise artık ne sözleşmeden dönebilir ne de ifa isteyebilir. Eğer sözleşmeden dönmeyi seçmiş ise bu halde de ne ifa ne de müspet zararının tazminini isteyebilir.
Arsa sahibinin sözleşmede kararlaştırılan işin bitme süresi sonunda vazgeçme beyanında bulunmayarak aynen ifada direnmesi veya ihmalkar davranarak bir beyanda bulunmaması halinde seçme hakkına sahip olduğu, müspet zararının tazminini istemek ve sözleşmeden dönmek hakları tamamen ortadan kalkmamaktadır. Alacaklının bu haklarını tekrar kullanabilmesi için borçluya yeni bir süre vermesi yeterlidir. Yeni verilecek süre sonunda alacaklı arsa sahibi yine müspet zararının tazminini isteyebilecek veya sözleşmeden dönebilecektir.
Arsa sahibi, sözleşmede belirlenen sürede inşaat yapma taahhüdünü yerine getiremeyen veya inşaatı tamamlayamayarak temerrüde düşen yükleniciden, aynen ifa talebinden ve gecikme sebebiyle uğrayacağı zararlardan vazgeçerek inşaatın kendisine teslim edilmemesinden kaynaklı uğramış olduğu MÜSPET ZARARI İSTEYEBİLİR.
Bu hakkın kullanılabilmesi için arsa sahibi tarafından yükleniciye son olarak ek bir süre verilmesi, bu sürede içinde inşaatın bitirilememesi ve arsa sahibinin aynen ifa talebinden vazgeçtiği hususunu yükleniciye derhal bildirerek müspet zararının giderilmesini talep ettiğini bildirmesi gerekir.
Yükleniciye ek süre verilirken aynı ihtar ile aynen ifadan vazgeçilip müspet zararın istenebileceği de yükleniciye bildirilebilir.
Müspet zarardan anlamamız gereken, inşaat eksiksiz bir şekilde teslim edilmiş olsaydı arsa sahibinin mal varlığında oluşacak artış ile inşaatın teslim edilmemesi durumunda aradaki farktır.
BU SEÇİMLİK HAKKIN KULLANILMASIYLA SÖZLEŞME SONA ERMEZ. YÜKLENİCİNİN EDİMİ, İFADAN TAZMİNATA DÖNÜŞÜR.
Arsa sahibi ifanın gerçekleşmemesi nedeniyle müspet zararının tazminini talep ettiğinde her iki taraf arasında bulunan sözleşme ilişkisi son bulmaz, ancak asıl borcun yerini tazminat borcu alır ve asıl alacağa bağlı olan teminat da, tazminat alacağının teminatı haline gelir.
Yüklenici, sözleşme süresi bitmesine rağmen inşaata haksız bir şekilde hiç başlamamış ise arsa sahibinin isteyebileceği müspet zarar eğer inşaata hiç başlanılmamış ise; yükleniciye inşaatın bitirilmiş şekliyle ödenecek olan ücret ile bu hakkın kullanıldığı tarihte mevcut rayiç değer arasında bulunan farktır. Ayrıca yüklenici süresinde işe başlamış fakat inşaatı tamamlayamayarak temerrüde düşmüş ise, yüklenicinin yapması gereken inşaat ile yapılmayan kısım arasındaki oran hesaplanmalı ve inşaatın bulunacak bedelinden bu orana düşecek bedel arsa sahibinin müspet zararı olarak hesaplanacaktır. Borcun aynen ifası yerine müspet zararını alan arsa sahibi, yüklenici taraftan artık başka zarar, ziyan veya cezai şart isteyemez.
Müspet zararın tazmininin talep edilebilmesinin, yüklenicinin kusurlu olmasına bağlı olduğu kabul edilmelidir. Yüklenicinin, kusursuz olduğunu ispat ederek müspet zararı tazmin borcundan kurtulması mümkündür.
Arsa sahibinin, inşaatın tamamlanmaması sebebiyle ya da tamamlanmış olmasına rağmen teslim borcunun ifa edilmemesi sebebiyle doğan zararına, müspet zarar denir. Yüklenici teslim borcunu zamanında ifa etmiş olsaydı, arsa sahibinin bulunacağı ekonomik durumu ifade eder. Müspet zarar, bu ekonomik durumla, ifa yapılmaması sebebiyle içinde bulunulan ekonomik durum arasındaki farkı ortaya koyar. Türk Borçlar Kanunu madde 125/2’ye göre müspet zarar, arsa sahibinin ifadan vazgeçtiği anda borçlanılan edimin sahip olduğu değer ile gecikmeden doğan zarar olmak üzere iki unsurdan oluşur. Gecikme zararı, arsa sahibinin ifa beklentisi içinde yaptığı harcamaları, seçim hakkını kullanmak üzere yaptığı masrafları, dava giderlerini, temerrüt nedeniyle üçüncü kişilere ödediği tazminat bedelini, cezai şart ve yoksun kalınan kar ile ifa edilmeyen edimin değeri kalemlerini kapsar.
Bu zarar kapsamına, teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin borcun aynen ifasından vazgeçildiği tarihteki rayiç bedeli girecektir. Binanın tamamlanması için yapılan masraflar da arsa sahibinin müspet zararının içine girmektedir. Gecikme dolayısıyla uğranılan her türlü zarar da müspet zararın kapsamına girer. Müspet zararın tazminini isteyen arsa sahibi gecikmiş ifayı istemesi durumundan daha kötü bir duruma düşmemelidir. Bu nedenle müspet zarar, hesap edilirken, arsa sahibinin gecikme nedeniyle uğradığı zararlar da dikkate alınmalıdır. Arsa sahibi yoksun kaldığı kar tutarını, üçüncü kişilere bu gecikme nedeniyle ödediği tazminat ve cezai şart tutarlarını, yaptığı harcamaları yükleniciden isteyebilecektir.
Arsa sahibi, fesih veya dönme hakkının hangisini kullanırsa kullansın genellikle yüklenicinin hiç yapmadığı veya yarıda bıraktığı işi üçüncü kişilere yaptırmakta ve arada oluşacak fiyat farkını tazminat olarak yükleniciden istemektedir. Bu şekilde zarar miktarı somut bir şekilde hesaplanmış olmaktadır.
Arsa sahibinin zararı aynen ifadan vazgeçilen tarih dikkate alınarak hesaplanır. Arsa sahibinin yükleniciye devredeceği arsa paylarının değeri de ifadan vazgeçme tarihine göre hesaplanacaktır.
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 24.05.2023, E. 2022/3228, K. 2023/2012, UYAP, E.T. 24.12.2023. sayılı ilamında: “Müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar olup binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza, seçimlik ceza, eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı gibi talepler müspet zarar kapsamındaki alacak kalemleridir” denilmiştir.
AVUKAT MEHMET İŞLEK – ÖZKÖK HUKUK BÜROSU