Kusur sorumluluğunun doğabilmesi için bulunması gereken unsurlar; Fiil, Zarar, Uygun İlliyet Bağı, Kusur, Hukuka Aykırılıktır.
TBK m. 49/1 uyarınca “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Mezkûr maddede yer alan “hukuka aykırı fiil” in kapsamı yalnızca kanuna aykırılık şeklinde sınırlı olarak değerlendirilmemelidir. Keza TBK m.49/2’de sınırın yazılı hukuk ile sınırlı olmadığı “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de bu zararı gidermekle yükümlüdür.” şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Kusur unsurunun istisnası yani kusursuz sorumluluk halleri; kanunda tahdidi olarak sayılan hakkaniyet, özen (adam çalıştıranın sorumluluğu, hayvan bulunduranın sorumluluğu, yapı malikinin sorumluluğu) ve tehlike sorumluluğudur.
Kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk halleri dışında düzenlenen sorumluluk hali ise idare hukukunda tanzim edilen “sosyal risk” ilkesince sorumluluktur.
Tazminat sorumluluğu bakımından tanzim edilen bir bilirkişi raporu genellikle hukuka aykırılıklar üzerinde durmakta ise de aslında salt etken hukuka aykırılık değil ayrıca nedensellik bağıdır. Örneğin sürücünün alkollü olduğu bir kazada, kaza alkol etkisinden kaynaklanmamışsa alkollü sürücü zararlı sonuçtan sorumlu tutulmaz. Yahut ana yolda seyreden bir araç çok hızlı araç kullanıyor, tali yoldan çıkan araç ise anayolu yükümlü olduğu kadar iyi kontrol etmedi ve bu neticede tali yoldan çıkan aracın içerisindeki kimseler öldü. Burada tali yoldan çıkan aracın, anayolda yüksek hızla seyreden aracı algılayabilmesi mümkün olmadığından ve normal hızda seyir etmesi halinde ölümlü sonucun yaşanmayacağı tespit edildi ise bu durumda ölüm sonucundan asıl sorumlu olan kişi anayolda seyreden sürücüdür. Nedensellik bağı kavramına hukuk literatürüne ait olduğundan bilirkişi tarafından dikkate alınmasa dahi alınması sağlanmalıdır.
Kusur değerlendirmesi her olay bakımından incelikle yapılmalıdır . Bkz; “İncelediğim bir olayda apandisit ameliyatı olan kişiye bir hemşire ağrı kesici iğne yapmış, düşük ayak durumu denilen sakatlık meydana gelmiş; bununiçin açılan davada Adli Tıp İhtisas Kurulu, hastanenin savunmasına dayanarak iğnenin doğru yere yapıldığı, ancak bunun bir komplikasyon olduğu, hemşirenin ve hastanenin bir kusuru bulunmadığı biçiminde rapor vermiş; rapora itirazların değerlendirilmesi için Adli Tıp Genel Kurulu, dört karşı oya karşılık çoğunluk oyuyla iğnenin doğru yere yapıldığı, bunun bir komplikasyon olduğu, hemşirenin ve hastanenin kusuru bulunmadığı sonucuna varmıştır. Yani apandisit ameliyatı olmak üzere hastaneye yatan davacı, hastaneden topallayarak çıkmıştır. Mahkeme Adli Tıp raporlarına karşın, yüzde yüz kusur oranı üzerinden tazminata hükmetmiş, Yargıtay onamıştır. Yargıtay, hastane ve hekim hataları nedeniyle verilen olumsuz raporlara bir çözüm üreterek “Hekimin yüksek özen borcu nedeniyle en hafif kusurundan bile tam kusurlu sayılması gerektiği” biçiminde kararlar vererek tıbbi hatadan zarar görenleri koruma ve kollamayı yeğlemiştir.”1
Kusur değerlendirmesi hukukçu bilirkişi atamasına müsaade etmeyen hukuk gereği olarak hukukçular tarafından yapılamıyorsa da hukukçu bilirkişinin hukuki terimleri daha iyi muhakeme edebilecek olması özellikle nedensellik bağının tespiti bakımından mühimdir.
1 BORÇLAR HUKUKUNUN GÜNCEL SORUNLARI, Av. Hakan TOKBAŞ, 2024 yılı, syf 74-75
